Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

40. Produção Antecipada de Prova no Código de Processo Civil de 2015 - Capítulo VIII - Provas em Espécie

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Autor:

EDUARDO TALAMINI

Livre-docente em direito processual civil pela USP. Doutor e Mestre em direito processual pela USP. Professor de processo civil, processo constitucional e arbitragem na UFPR. Advogado. talamini@justen.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O texto aborda a produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015, sob o viés do direito autônomo à prova, examinando, ainda, as suas possíveis funções, a sua aplicabilidade aos diferentes meios de prova e outros aspectos igualmente relevantes.

Abstract:

The text addresses the anticipated production of evidence in the Brazilian Civil Procedure Law of 2015, under the bias of autonomous right to evidence, examining, also, its possible functions, its applicability to different means of proof and other equally relevant aspects.

Palavra Chave: Produção antecipada de prova - Direito autônomo à prova - Código de Processo Civil de 2015.

Keywords: Anticipated production of proof - Autonomous right to evidence - Brazilian Civil Procedure Law of 2015.

Revista de Processo • RePro 260/75-101 • Out./2016

1. Introdução

As 1 provas constituem elemento instrumental na disputa processual relativa a um litígio. Produzir provas não é a razão de ser do processo. Nem mesmo “descobrir a verdade” o é. O processo destina-se a solucionar o conflito (ou a aperfeiçoar um ato, na jurisdição voluntária), mediante a definição das normas jurídicas incidentes no caso. A produção probatória, como elemento adequado para a reconstrução dos fatos pretéritos (passo imprescindível para se definir quais normas incidiram no caso), é uma importante etapa no exercício da função jurisdicional, mas é um meio, e não fim. Isso está bastante ligado à ideia de que a atividade jurisdicional não se destina à mera eliminação de dúvidas hipotéticas, de questões acadêmicas ou de simples fatos.

No entanto, em determinadas oportunidades, a prova assume o papel principal. Sua relevância para o processo, somada à necessidade de que uma definição a respeito dela vincule as partes e, em alguma medida, se torne definitiva e imutável, justificam que, uma vez observados determinados pressupostos, a prova se torne o próprio objeto de um processo jurisdicional. Em outros termos: o ordenamento reconhece que um conflito pode estabelecer-se em torno da própria prova – e reputa importante resolvê-lo em caráter principal, e não como simples providência incidental no bojo do processo para o qual essa prova possa ser útil.

Nesses casos, tem-se aquilo que poderíamos denominar “ações probatórias”. A admissibilidade de tais ações não é fenômeno moderno. De há muito, os ordenamentos processuais têm reconhecido, em certas hipóteses, a possibilidade de processos cujo objeto seja a imposição de produção ou a veracidade da prova. São esses, ainda no direito atual, os escopos das ações probatórias.

Mas, modernamente, a disciplina legal, o estudo e a aplicação concreta das ações probatórias são enriquecidos pela constatação – essa sim, bem mais recente – da existência de um direito autônomo à prova. 2 Supera-se a noção de que as provas têm por destinatário único o juiz, não dizendo respeito às partes. Reconhece-se que as partes têm, em relação às provas, não apenas uma faculdade estritamente instrumental e interna ao processo, atinente ao exercício da ação e da defesa. Mais do que isso, as partes têm direito à produção ou à aferição da veracidade da prova, antes e independentemente do processo, por uma série de razões: avaliar suas chances efetivas numa futura e eventual disputa litigiosa, estimar os custos de tal disputa, verificar as possibilidades e termos de um possível acordo com o adversário – e assim por diante. Como se vê, esses objetivos guardam relação instrumental com uma possível disputa litigiosa, em que aquela prova poderia vir a ser usada. Mas essa disputa litigiosa não é apenas futura, e sim também eventual. Pode vir a não existir. Mais do que isso, o resultado da ação probatória pode ser decisivo para que ela não ocorra. Evidencia-se assim que a prova, ainda que não perdendo seu caráter de instrumentalidade, não se destina apenas à demonstração de fatos dentro de um específico processo. Tem um papel que vai muito além disso, ao fornecer previamente balizas para as partes, como acima destacado.

O ordenamento processual civil brasileiro contempla basicamente três ações probatórias: a produção antecipada de prova, a exibição de documento e a arguição de falsidade.

Os arts. 381 e ss. disciplinam a produção antecipada de provas como medida autônoma. Suas hipóteses de cabimento indicam ser futuro, e até eventual, o processo em que se porá a pretensão ou defesa para a qual a prova é relevante (v. n.3, adiante).

2. Natureza jurídica

O requerimento judicial de produção antecipada de provas é ação (i.e., veicula um pedido de tutela jurisdicional) geradora de processo próprio. Hoje, mesmo a “jurisdição voluntária” tem sua natureza jurisdicional reconhecida pela maior parte da doutrina, a despeito de nela não se resolver propriamente um litígio. 3 - 4 Mas a produção antecipada de prova nem sequer se trata de simples “jurisdição voluntária”. Por um lado, ela normalmente se insere no contexto de um conflito, ainda que não tenha por escopo diretamente o resolver. Por outro, pode estabelecer-se um conflito específico relativamente à própria produção da prova (por exemplo, o demandado resiste, não permitindo acesso às fontes probatórias). Em qualquer caso, o juiz substitui-se às partes: atuando como terceiro imparcial, define as normas jurídicas incidentes sobre os fatos postos, relativamente à admissibilidade e modo de produção da prova. 5

A produção antecipada é medida com procedimento sumário (a ponto de excluir contestação e recursos) e cognição sumária horizontal (o juiz averigua superficialmente o pressuposto para antecipar a prova) e vertical (o juiz não se pronuncia sobre o mérito da pretensão ou defesa para a qual a prova poderá futuramente servir).

3. Função (âmbito de incidência)

Como afirmado, a ação em exame presta-se a proteger o direito processual à prova, em casos em que se põe interesse jurídico para que tal direito seja exercido autonomamente – i.e., não dentro do processo em que se põe a pretensão ou defesa para a qual a prova é relevante.

3.1. Desnecessidade de emprego incidental

Portanto, a ação de produção antecipada é utilizável apenas quando não houver processo em curso, no qual se vá usar a prova. Se tal processo já estiver em curso, e houver a necessidade da antecipação de uma prova (i.e., sua produção antes da fase instrutória), aplica-se o art. 139, VI, do CPC/2015, que confere ao juiz o poder de alterar a ordem de produção dos meios de prova.

3.2. Inaplicabilidade aos casos de direito material à informação ou de acesso a documento ou coisa

Por outro lado, as regras em análise não se aplicam às hipóteses em que há um direito material de acesso a (ou ciência de) documento, coisa ou informação (exemplos: CF, art. 5.º, XXXIII, XXXIV, b, e LXXII, a; CC, art. 1.021; Lei 6.404/1976, art. 105 etc.). Esses casos são protegidos ou por mecanismos específicos (exemplo: habeas datasCF, art. 5.º, LXXII) ou pelas vias gerais de tutela (inclusive tutela provisória – inclusive em caráter antecedente).

3.3. As hipóteses de tutela autônoma da prova

Embora o direito à prova assuma relevância autônoma, sua proteção em processo próprio e específico justifica-se sempre sob a perspectiva de uma possível pretensão (ou defesa) relativa a outro direito. Promove-se a medida de antecipação da prova: (I) por razões urgentes, para ser usada em uma possível subsequente ação de qualquer natureza (referente a outra pretensão); ou (II) para auxiliar na solução extrajudicial de um conflito (referente a outra pretensão); ou (III) para permitir a avaliação das possibilidades de promover-se uma ação (referente a outra pretensão). Essa pretensão pode ser futura e meramente eventual, mas é indispensável sua indicação para que se ponha a proteção autônoma do direito à prova.

3.4. Possível caráter cautelar

Assim, a produção antecipada pode assumir papel de tutela urgente (cautelar), pois, entre outras hipóteses, cabe seu emprego quando houver a perspectiva da impossibilidade ou excessiva dificuldade de sua produção em futuro processo (art. 381, I). A asseguração da prova é classicamente apontada como uma das modalidades de tutela cautelar. 6

Mas não há mais a discriminação taxativa das hipóteses de periculum in mora (como aparentemente havia, para a prova oral, no art. 847 do CPC/1973): toda e qualquer hipótese de risco de inviabilização ou grave dificultação da produção probatória no futuro processo justificam o emprego da medida. O requisito da urgência deve ser aferido sumariamente, à luz de indícios e máximas da experiência.

3.5. Possível caráter não cautelar

De resto, existem também finalidades alheias à urgência (o que já era aceito por doutrina e jurisprudência). 7 No Código de Processo Civil de 2015, consagra-se expressamente o emprego da produção antecipada em situações não cautelares. 8

Ao lado da função urgente, são desde logo explicitadas na lei duas outras finalidades para a prova antecipada: (a) como elemento facilitador da solução extrajudicial de um litígio (art. 381, II) e (b) como subsídio para a definição da viabilidade de uma possível ação (art. 381, III). Essas duas hipóteses são bastante largas – e podem justificar até a concessão da medida requerida com fundamento na urgência, quando o juiz reputar que essa não se apresenta ou não é tão intensa. Há fungibilidade entre os fundamentos da produção antecipada.

3.6. O arrolamento de bens para fins essencialmente comprobatórios

A ação de produção antecipada pode ainda servir para inventariar e documentar uma universalidade de bens (CC, arts. 90 e 91 – exemplo, uma biblioteca, um rebanho de gado, um espólio...).

O arrolamento de bens era tratado no Código de Processo Civil de 1973 como medida cautelar típica (CPC/1973, art. 855 e ss.). Tinha duas funções claramente distintas: (i) documentar, inventariar uma universalidade de bens; (ii) eventualmente afetar, apreender essa universalidade para fins conservativos. No Código de Processo Civil de 2015 desaparece tal ação cautelar nominada. Caso se pretenda apenas a primeira dessas duas finalidades, deve-se empregar a produção antecipada de provas (CPC/2015, art. 381, § 1.º).

Já quando o que se pretende é mais do que identificação e documentação dos bens, buscando-se também de algum modo apreendê-los ou limitar sua disponibilidade, deve-se empregar a via geral da tutela provisória cautelar (art. 301).

3.7. A justificação

Entre as funções não urgentes da produção antecipada, inclui-se também a providência que tradicionalmente se denomina de “justificação”. No Código de Processo Civil de 1973 a justificação também era formalmente disciplinada como uma medida cautelar típica (CPC/1973, art. 861 e ss.). O diploma atual determina que tal providência ora se faça pela via da produção antecipada de prova (CPC/2015, art. 381, § 5.º).

A justificação tem por objeto um “fato ou relação jurídica”, para servir depois como “documento” para fins não litigiosos ou como “prova” em juízo. Ela não se concentra apenas na produção de uma prova, em si, mas na reunião de um conjunto probatório que permita justificar dada posição jurídica, conferindo-lhe plausibilidade. A qualificação jurídica dos fatos não será feita dentro do processo em que se faz a justificação, pois, nele, o juiz nem sequer avalia a prova e muito menos emite juízos jurídicos. No entanto, toda a instrução probatória é desenvolvida tendo em vista essa determinada qualificação jurídica que se pretenderá sustentar depois – e que já é, de antemão, anunciada. 9

Tanto quanto nos demais casos de produção antecipada, a justificação tem natureza contenciosa, quando realizada nas hipóteses dos incisos do art. 381 ou em outras situações a essas equiparáveis. Já quando se procede à justificação para fins estritamente comprobatórios não litigiosos, tem-se medida de jurisdição voluntária. Tome-se como exemplo a justificação para a comprovação da morte de alguém que estava no local de uma catástrofe, para posterior lavratura de assento de óbito. A medida, em tal caso, é de simples documentação para fins registrais.

3.8. Caráter não exaustivo do elenco de hipóteses

Além disso, o elenco do art. 381 não exaure as hipóteses em que se põe autonomamente o direito à prova. É apenas exemplificativo. 10 Justifica-se a produção antecipada da prova sempre que seu requerente demonstrar possuir interesse jurídico para tanto, ainda que em hipóteses não arroladas no art. 381. Os mesmos fundamentos que justificavam a extensão do emprego...

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3 de Dezembro de 2021
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