Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

42. O Juiz e a Prova Pericial no Novo Código de Processo Civil - Capítulo VIII - Provas em Espécie

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Autor:

MURILO TEIXEIRA AVELINO

Especialista em Direito Constitucional. Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Advogado.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O novo Código de Processo Civil verte nova luz a respeito da produção e do controle da prova pericial. A aplicação de conhecimentos científicos na produção da prova, necessária à elucidação de matérias objeto de apreciação judicial, exige cuidado especial tanto na escolha do expert quanto no controle de sua atuação no processo. Não basta ao juiz valorar o resultado da prova cientifica, é imperioso que fiscalize também sua produção, em constante diálogo com partes e auxiliares do processo. Este trabalho visa contribuir - ainda que minimamente - com o tema, sob a ótica do processo cooperativo.

Abstract:

The new Brazilian Civil Procedure Code sheds new understanding about the production and control of expert evidence. The application of scientific knowledge in the production of the evidence necessary for the elucidation of the object of judicial consideration requires special attention in the choice of the expert and in controlling its activities in the procedure. It is not enough just to evaluate the result of scientific proof, it is imperative that the judge also control its production, in constant dialogue with the other parties and court auxiliaries. This work aims to contribute - even minimally - with the theme from the perspective of the cooperative process.

Palavra Chave: Prova pericial - Controle da prova - Novo Código de Processo Civil - Princípio da cooperação.

Keywords: Expert evidence - Control of the evidence - New Brazilian Procedure Code - Principle of cooperation.

Revista de Processo • RePro 242/69-89 • Abr./2015

Recebido em: 24.01.2015

Aprovado em: 24.03.2015

1. O estado atual da questão

O tema da produção e controle da prova pericial no processo não é fácil, especialmente pela necessidade de se valer de conhecimentos científicos na investigação dos fatos. O juiz se depara com informações que não é capaz de compreender por si só, em virtude da natural falta de conhecimento especializado necessário. 1 Esta tensão entre processo e ciência nos interessa:

“Não há dúvida, nessa perspectiva, de que a confiança, até certo ponto indispensável, na informação científica impenetrável ou de difícil acesso, aumenta a tensão entre a liberdade para apreciar a prova e o processo cognitivo normal, pondo em xeque o próprio princípio da livre apreciação da prova.” 2

Assim, a praxe trouxe à tona um problema: como controlar a prova produzida através da aplicação de conhecimentos técnicos indisponíveis ao juiz e às partes do processo? Sem dúvida, o contexto probatório produzido nos autos delimita sua aptidão para o convencimento. Contudo, nas hipóteses onde a única prova disponível é o exame ou laudo pericial, temos nos deixado levar pela saída mais fácil: atestando o expert a solução de fato, toma-se a afirmação como verdade insofismável, livre de qualquer possibilidade de dúvida, não seja pela atuação dos assistentes técnicos que, quando presentes, são sujeitos necessariamente parciais. 3 É nesse contexto que se põe a discussão a respeito da possibilidade de o órgão judicial transferir, em alguma medida, a sua função judicante ao expert, sem legitimação para tal. 4 Diogo Assumpção Rezende de Almeida traz interessante perspectiva do problema:

“Controlar o resultado da perícia, que já é atividade improvável na hipótese de nomeação do perito pelo juiz, torna-se algo quase impensável quando é criado o mito de que todas as afirmações e conclusões obtidas no laudo devem ser consideradas verdadeiras. Mais do que isso. As assertivas do perito são verdadeiras, porquanto baseadas na ciência, esta sim infalível.” 5

Acrescente-se ao problema a necessidade de o processo ter fim em prazo razoável, atingido pela imutabilidade da coisa julgada. 6 Ocorre que as técnicas utilizadas pela ciência são mutáveis e sujeitas às variações do desenvolvimento tecnológico. A ciência não produz uma certeza petrificada e está em constante processo de desenvolvimento; o processo exige uma certeza estável, a certo termo imutável.

Não se pode simplesmente desviar do problema, principalmente no alvorecer de um novo processo civil, coroado com a recente aprovação de um Novo Código de Processo Civil. Estamos no olho do furacão, no momento de fomentar dúvidas, esmiuçar o novo texto, encontrar os problemas e propor soluções.

Deve-se dizer, no que refere ao tema ora abordado, a perspectiva é favorável. O controle judicial da prova pericial ganhou um elemento novo: a possibilidade as partes indicarem, consensualmente, o perito que deverá atuar no processo (art. 471 do CPC/2015), um bom exemplo, dentre os diversos negócios jurídicos processuais típicos consagrados no NCPC. 7 Poder-se ia dizer que esta alternativa denota as características de um modelo adversarial de processo, o que não seria tecnicamente adequado afirmar. Esta é uma tendência do processo cooperativo, no sentido de aproximar as partes e reduzir a litigiosidade.

O processo civil está em um momento de virada. As lições do instrumentalismo já estão consolidadas e o desenvolvimento da relação entre processo e Constituição nos coloca perante um novo marco: o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo. Há direitos fundamentais processuais inseridos na Constituição, destacando-se a garantia do contraditório e devido processo legal. Como corolário, pode-se afirmar o direito fundamental à prova, apto a reger a atuação de todos os sujeitos do processo – partes, juiz e demais intervenientes, como peritos. Nesse contexto, é através da jurisdição que o Estado-Juiz oportuna a aplicação de todos os princípios, regras e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional à relação processual.

Ponto nevrálgico dentro do processo é a prova, pois é através dela que o magistrado se convence a respeito dos fatos alegados, elemento indispensável à causa de pedir e, por conseguinte, à procedência ou não do pedido. A decisão, produto final da atividade jurisdicional, tendente à solução do conflito apresentado é fruto de uma atividade criativa. O juiz, ao decidir o conflito, deve fazê-lo em um ambiente de diálogo, de participação e cooperação com as partes e demais sujeitos. E tratar o processo como um ambiente dialógico é indispensável para compreender a real função das provas neste exercício: o juiz não pode mais ser visto como o único destinatário da prova. Ainda que seu destinatário imediato, as partes também dialogam entre si, tendo como destinatário da prova por si produzida também o seu adversário, pois que a prova se põe a convencer todos os sujeitos da relação processual. A inclusão do juiz no ambiente cooperativo do processo, como sujeito do contraditório, volta atenções à solução justa do litígio. O processo não deve ter por escopo resolver, mas solucionar os conflitos. 8

O juiz adquire papel fundamental nesse fenômeno ao proporcionar e participar do diálogo processual, efetivando o contraditório, o devido processo legal, a boa-fé e a cooperação no processo. Ao mesmo tempo em que assume, no processo democrático, a posição de sujeito do contraditório, deve propiciar um ambiente de diálogo que favoreça a tomada de uma decisão justa. Tudo isso somente é possível através de um controle sobre a produção e valoração das provas produzidas.

Marinoni e Arenhart, ao tratar do problema da verdade no processo, apresentam perspectiva de grande interesse: “Como é lógico, uma decisão definitiva é legítima quando resulta de um processo que confere às partes a devida oportunidade de participação. É essa participação que legitima a coisa julgada material, e não o encontro da verdade dos fatos.” 9 A oportunidade de participação de todos os sujeitos processuais é indispensável à legitimação da prestação da atividade jurisdicional. Continuam os autores:

“É certo que o juiz deve buscar se convencer da verdade. Mas, essa convicção se faz com base na argumentação ou nas provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de ofício, o que gera uma verdade construída no processo. O que legitima a decisão jurisdicional ou a coisa julgada é a devida participação das partes e do juiz, ou melhor, as próprias regras que criam as balizas para a construção da verdade processual.” 10

A verdade, como essência, é inalcançável; 11 a segurança para as decisões judicias, decorrente do debate democrático no processo, é exigência. A verdade, então, passa a ser um valor, um objetivo que, apesar de inatingível, preenche o significado do processo como veículo de prestação de uma atividade jurisdicional justa e legítima. Busca-se a convicção de verdade no processo.

Tudo isso só reforça o problema principal: em face da necessidade da atuação de um perito, com um conhecimento específico em relação a uma área do conhecimento desconhecida para os demais sujeitos do processo, a figura consagrada como auxiliar do juízo, na prática, pode atuar como o próprio juiz caso suas afirmações de fato sejam tomadas por verdade. Esse quadro demonstra, por si só a importância dos instrumentos que possibilitam verificação mais profunda a respeito de como fora produzida a prova técnico-científica, em sua forma e seu conteúdo, antes, durante e depois de sua produção.

Em uma das poucas monografias dedicadas à matéria, Diogo Assumpção Rezende de Almeida, é enfático: “Não é exercida nenhuma espécie de controle sobre a lei científica ou técnica dotada nem se verifica se realmente foi devidamente empregada aos fatos da causa. É considerado verdadeiro o resultado da perícia e, a partir daí, o juiz passa a decidir. Na verdade, o perito já havia decidido.” 12 Caso não haja controle a respeito da prova produzida, a sentença passa a funcionar como mero ato de homologação e “juridicização” da decisão do perito. Transferir ao perito, ainda que indiretamente, poderes decisórios, é ferimento direto ao devido processo legal. A função jurisdicional é indelegável.

2. O princípio da cooperação processual e a ampla participação dos sujeitos processuais

O princípio da cooperação processual surge como marco de um processo civil constitucionalizado, fruto do neoconstitucionalismo. A Constituição assume posição central no ordenamento jurídico, irradiando valores, princípios e regras a todos os demais ramos do direito. O processo civil não fica de fora, absorvendo a influência das normas e preceitos constitucionais.

O princípio da cooperação representa uma virada na concepção do processo civil moderno. O estudo do processo como uma relação triangular ou piramidal, consagra um processo que não funciona como ambiente para a justa solução de conflito, mas sim de disputa de interesses das partes, digladiando-se por uma solução que os favoreça, enquanto o Estado se posiciona como ser poderoso, juiz imparcial perante o qual devem se dirigir as partes na demonstração de suas razões.

Essa visão não mais se coaduna com o princípio constitucional da cooperação. Os atores processuais são postos em posição simétrica em uma relação de colaboração. Isso tudo visando a justa composição do conflito. A perspectiva da relação processual muda, de modo a não mais identificar-se com o processo adversarial – com predomínio de atuação das partes – ou inquisitivo – com predomínio de atuação do juiz – mas sim com um processo cooperativo.

São exatamente os valores de solidariedade, participação, além da aplicação direta dos princípios e dos direitos e garantias fundamentais, que regem a relação processual. O princípio da cooperação, de origem e base constitucional, encontra assim seus fundamentos em outros princípios, com destaque para o contraditório, o devido processo legal e a boa-fé objetiva. Além deles, os fundamentos de democracia participativa e solidariedade social, consagrados Carta de 1988. A cooperação se relaciona com a produção e valoração da perícia.

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25 de Janeiro de 2022
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