Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

44. O Procedimento de Produção “Antecipada” De Provas Sem Requisito de Urgência no Novo Cpc: A Teoria dos Jogos e a Impossibilidade de Acordos Sem Calculabilidade de Riscos

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Autor:

VITOR DE PAULA RAMOS

Doutorando em Direito Processual Civil pela mesma Universidade e pela Universidade de Girona (Espanha). Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor convidado nos cursos de pós-graduação lato sensu em Processo Civil da UFRGS, PUCRS, Unisinos e Uniritter. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado. vitordepaularamos@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O novo Código de Processo permitiu a produção autônoma de provas, sem o requisito da urgência. Entretanto, tal procedimento só terá o condão de evitar a propositura de litígios futuros se as partes puderem ter ciência dos riscos envolvidos em cada uma das opções.

Abstract:

The new Civil Procedure Code has allowed the autonomous production of evidence. However, this procedure will only prevent actions from being filed if the parties are able to evaluate the risks involved in each option.

Palavra Chave: Produção antecipada de provas sem requisito de urgência - Novo Código de Processo Civil - Teoria dos Jogos - Avaliação dos riscos.

Keywords: Autonomous procedure of production of evidence - New Civil Procedure Code - Game theory - Evaluation of risks.

Revista de Processo • RePro 263/313-332 • Jan./2017

1. Introdução

O Direito, principalmente nos últimos séculos, adquiriu o péssimo hábito de isolar-se das demais áreas do conhecimento. Talvez por conta do fenômeno, ocorrido também em outras searas do saber, chamado de veriphobia, 1 um medo de se falar sobre a importância da verdade e sua importância para as relações humanas, isto é, o medo de falar que o que ocorre no mundo lá fora não é e nem pode ser um elemento neutro. O mundo é que estaria no processo, e não o contrário.

Dando-se a ideia de que cada caso é um caso, e de que cada juiz decide como entender melhor, a calculabilidade 2 do resultado dos litígios fica relegada a um segundo (terceiro, quarto, ou quinto) plano, como se fosse um fator menos importante na vida em sociedade.

Tal traço aparece de maneira muito profunda, por exemplo, no que diz respeito ao direito probatório. Pensa-se, ainda hoje, que o objetivo da prova seja promover uma convicção subjetiva no juiz, algo que, como ressabido, dificilmente poderá ser questionado de maneira racional ou replicado em uma decisão futura, por outro julgador.

O novo Código de Processo Civil, aliás, quanto ao tema, segue uma linha bastante ambígua, não optando de maneira clara, como já demonstramos, 3 por um modelo objetivo ou um modelo subjetivo de admissão; isso é, os envolvidos em um litígio não possuem sequer a clareza sobre o que se estão fazendo – se buscando o que ocorre lá fora, no mundo real, objetivamente, ou se procurando convencer o juiz subjetivamente.

Ainda de modo a minar a calculabilidade nos litígios, o NCPC adota um modelo bastante confuso de precedentes, confundindo a função das Cortes Supremas com a das Cortes de Justiça em diversas passagens e, em outras ainda, deixando de fornecer indicações claras sobre quem deve dar a última palavra sobre os temas. 4

Ao mesmo tempo em que tudo isso ocorre, vem o NCPC com uma linha-mestra bastante forte no sentido de incentivo à conciliação, às negociações entre as partes etc. E, para auxiliar em tais empreitadas, apresenta uma importante ferramenta: a produção “antecipada” de prova sem o requisito de urgência.

Não obstante tal salutar inovação, o que se pretende com o presente trabalho é, com o auxílio da teoria dos jogos, demonstrar como o salutar instituto da produção “antecipada” de provas sem o requisito de urgência encontrará dificuldades para funcionar, diante da total falta de calculabilidade sofrida por um jurisdicionado no Brasil.

Assim, pretende-se demonstrar como a falta de clareza do legislador na criação de um modelo de prova objetivo e de um sistema coerente de precedentes, afetam de maneira letal a calculabilidade nos resultados das demandas, fazendo com que as partes não tenham estímulos concretos para a realização de acordos.

2. Algumas premissas

O objetivo do presente trabalho obviamente não é criar alguma teoria dos jogos, ou desenvolvê-la. É, isto sim, utilizar as teorias já existentes e aplicá-las ao Direito, verificando quais contribuições podem oferecer para o aprimoramento do direito processual.

Na primeira parte do presente trabalho, portanto, serão desenvolvidas as premissas que o nortearão. Em primeiro lugar, será abordada a aplicabilidade da teoria dos jogos ao direito e, especificamente, como a existência ou não de informação faz com que seja possível aos jogadores fazerem ou não escolhas racionais. A seguir, serão apresentadas as novidades do NCPC, tanto quanto à produção antecipada de provas sem o requisito da urgência como quanto às linhas-mestras de maior incentivo a acordos.

2.1. A produção antecipada de provas sem requisito de urgência no novo CPC como forma, em tese, de aumento de chance de acordos

O Código de Proceo Civil de 1973 trazia em seus arts. 846 e ssss. o procedimento de produção antecipada de prova. Em sua vigência, como se pode perceber da mera leitura, o procedimento vinha arquitetado inteiramente para lidar com casos de urgência.

Assim, o interrogatório da parte ou a inquirição de testemunhas “antes da ação”, poderia dar-se ou quando houvesse ausência iminente, ou justo receio de que a pessoa em questão ficasse futuramente impedida, por circunstâncias fáticas, de depor.

Com a prova pericial, da mesma forma, restava a possibilidade de seu deferimento em hipóteses em que houvesse “fundado receio” de que viesse a se tornar “impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos”.

Nessa época, vale lembrar, a prova era vista como algo exclusivamente destinado a formar o convencimento do juiz, 5 e ele era visto, com efeito, como o único, o principal destinatário da prova. Não por acaso, aliás, a escolha da expressão produção antecipada. Isso é, imaginava-se que o momento “normal” da prova era dentro do “processo de conhecimento” e que, excepcionalmente, esse momento poderia ser antecipado, trazido para antes de algo que, naturalmente, viria depois.

Pode que o que foi referido pareça um mero detalhe, mas não é. Isso porque na vigência do CPC de 1973, o legislador, ao arquitetar a produção antecipada de provas, não tinha como preocupação central estimular acordos; tinha, isto sim, o intuito de evitar que uma prova, que serviria futuramente para “formar o convencimento do juiz”, perecesse.

Ainda na vigência da legislação anterior, entretanto, a doutrina já destacava a importância de ir além, isto é, de que fossem pensadas formas de antecipação de provas sem o requisito da urgência, o que serviria para atender o direito autônomo à prova. 6

Com alguma inspiração em tal doutrina e no discovery estadunidense – procedimento mediante o qual “informações sobre qualquer tema podem ser obtidas, pelo menos diante de demonstrada necessidade, desde que não protegido por sigilo e desde que relevante para o objeto da ação” 7 – o legislador brasileiro de 2015 inovou.

Com a nova legislação, com efeito, tal procedimento não serve somente para casos em que a prova esteja por perecer, mas também para quando “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” (art. 381, II) ou quando “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

O que resta claro, portanto, é que, apesar do legislador ter mantido o nome de produção “antecipada”, imagina o próprio texto legal que a melhor hipótese, em tese, seria aquela em que, após a produção da prova, as partes conseguissem evitar a instauração de um litígio “de mérito”. Isto é, que não se tratasse de “antecipar” a prova da ação “de mérito” para a demanda preparatória, mas sim que a demanda preparatória servisse para evitar a própria existência da ação principal.

Tem-se, com isso, uma mudança de enfoque no procedimento que está em total consonância com o espírito do NCPC. É que uma das normas fundamentais da legislação processual nova é justamente o estímulo à conciliação, à mediação e a outros métodos de solução consensual de conflitos (art. 3.º, § 3.º), algo que vem repisado e que fica evidente em diversas outras passagens e escolhas do texto legal (vide, por exemplo, os arts. 165 e ss. e 334 e ss.).

Veja-se bem a questão: o legislador cria uma...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026218/44-o-procedimento-de-producao-antecipada-de-provas-sem-requisito-de-urgencia-no-novo-cpc-a-teoria-dos-jogos-e-a-impossibilidade-de-acordos-sem-calculabilidade-de-riscos