Direito Homoafetivo - Ed. 2019

Introdução

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Como se constrói um direito subjetivo? Como instituições se movimentam para incluir ou excluir determinadas pessoas do conceito de família? A conquista de um direito por um grupo de pessoas impedido social e historicamente de acessar prerrogativas garantidas à maioria da sociedade brasileira é resultado de uma dinâmica institucional específica que levou determinados atores a afirmarem esse direito. Apesar da controvérsia moral existente na sociedade brasileira sobre o tema da homoafetividade, o direito de constituir família conquistado pelas pessoas homoafetivas foi proclamado de maneira gradual e escalonada pelo Poder Judiciário, em movimentação paralela a um Poder Legislativo que por anos se mantém omisso e hesitante sobre o tema.

Antes do debate sobre até que ponto essa conquista é perene, situa-se a compreensão analítica de qual direito foi construído, por quem e como isso foi feito. Pesquisas indicam que se a população brasileira pudesse ter decidido, teria escolhido a si própria como responsável por tal decisão, em segundo lugar elegeria o Poder Judiciário e, depois, o Poder Legislativo 1 – o que demonstra, a contrario sensu, que, ao menos para parte dos brasileiros, o desenho clássico de separação de poderes, no qual o Legislativo legisla e o Judiciário julga, bem como o conceito de democracia representativa não são prioridades quando se trata de decidir sobre a família formada por pessoas do mesmo sexo.

Esclareço que ainda que o correto seja “mesmo gênero” – dado que “sexo” se refere à genitália, enquanto “gênero” representa o conjunto de características que distinguem a oposição entre masculino e feminino – trabalharei com a expressão “mesmo sexo” por ser mais frequentemente utilizada no material empírico analisado.

Assim, no caso da família homoafetiva, o dever ser institucional que envolve o processo decisório é complexo e não será objeto de pesquisa. Em vez da qualificação de quem deveria decidir o que e se as movimentações institucionais foram corretas ou incorretas, o que proponho neste livro é investigar como, na prática, desenvolveu-se a construção jurídica do direito de duas pessoas homoafetivas constituírem família.

Assim, a forma e o conteúdo da movimentação realizada pelo Poder Judiciário, bem como a aparente inércia do Poder Legislativo sobre o tema despertam o interesse da academia, pois muito têm a revelar sobre o funcionamento prático das instituições brasileiras no seu recente Estado Democrático de Direito. Portanto, a proposta feita neste livro é o estudo da dinâmica dos Poderes Judiciário e Legislativo no caso específico de reconhecimento de direitos de uma minoria social 2 .

Apesar de parecer indutivo abordar a discussão da família homoafetiva nos três Poderes, optei por somente analisar a discussão nos Poderes Judiciário e Legislativo, pois minha preocupação foi primordialmente com a construção do direito de constituir família. Nesse contexto, a abordagem se inicia no Poder Judiciário porque foi essa instituição que, no limite, construiu esse direito em sua jurisprudência. Esclareço que a qualificação acerca da assertividade da atuação do Judiciário, se adequada ou decorrente de um ativismo judicial das Cortes, foi deliberadamente excluída desta pesquisa, dado que o esforço foi em trazer as justificativas internas empregadas pelos atores do sistema de justiça e não trabalhar com classificações moldadas a partir de uma perspectiva externa. De todo modo, ao leitor que se interessar por esse último debate, sugiro a consulta aos trabalhos de Roger Raupp Rios (2011), Paulo Gilberto Cogo Leivas (2011), Maria Eugenia Bunchaft (2012), Adilson José Moreira (2012), Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (2013), Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno (2013), Glauco Salomão Leite (2013), Leonardo Martins (2014), Virgílio Afonso da Silva (2014), Antonio Moreira Maués (2015), Regina Vera Villa Bôas e Francis Ted Fernandes (2016) e Luiz Henrique Diniz...

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026300/introducao-direito-homoafetivo-ed-2019