Capítulo 2. Quando Judiciário e Legislativo Competem Pela Competência: Os Conceitos de Família em Construção

Nas movimentações realizadas com a finalidade de conferir status jurídico à família homoafetiva, o Poder Judiciário mobilizou dois tipos de conceitos de família também presentes na doutrina brasileira de direito civil e direito de família, que no presente livro denomino de conceito amplo e conceito restrito. Neste segundo capítulo, apresento a discussão desses conceitos na doutrina brasileira e a maneira como os Ministros do STF se utilizaram deles no julgamento da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF , explorando a divergência interna entre os três Ministros que optaram pelo conceito restrito coexistente ao amplo e os seis Ministros que entendem ser extraível somente um tipo de conceito da CF de 1988. A partir dessas explicações, abordo a utilização de tais conceitos também por parlamentares do Congresso Nacional e a atualização da doutrina brasileira após o reconhecimento da família homoafetiva.

2.1. Os conceitos de família na doutrina brasileira.

A partir do século XIX, a família nuclear formada pelos pais e seus filhos começou a se organizar com o surgimento de uma nova ideia de casamento, que deixou de ser um assunto do clã familiar utilizado como forma de influência social e patrimonial, passando a se tornar, aos poucos, interesse restrito aos parceiros 1 . Assim, o conceito de família vigente na doutrina brasileira desde o final do século XIX até meados do século XX era o grupo formado a partir da união de um homem e uma mulher com a finalidade de procriação, sendo que os filhos dessa união passariam a integrar a entidade familiar com papéis predeterminados 2 .

Antes mesmo da promulgação do Código Civil de 1916, Clóvis Bevilaqua (1938) já definia família a partir da “associação do homem e da mulher, em vista da reprodução e da necessidade de crear os filhos, consolidada pelos sentimentos affectivos e pelo princípio da autoridade, garantida pela religião, pelos costumes e pelo direito” (BEVILAQUA, 1938, p. 20) 3 .

Na década de 1940, Pontes de Miranda (1947) discorria sobre a coexistência de diversos conceitos de família na modernidade, entendendo ainda vigente o conceito de família do século XIX pensado a partir do clã familiar, ou seja, o conjunto das pessoas que descendem de um tronco ancestral comum. Também outros grupos de pessoas eram classificados como família, tais como “conjunto de pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados” (MIRANDA, 1947, p. 52).

Nessa mesma época, San Tiago Dantas (1991) lecionava sobre a família ser constituída a partir da união sexual entre o homem e a mulher, “de modo que o grupo sexual primitivo e os filhos que dele resultam constituem a família na sua estrutura mais simples, naquilo que ela tem de mais fundamental” 4 (DANTAS, 1991, p. 4). Segundo o autor, a partir dessa estrutura, os membros familiares passavam a desempenhar as funções política, religiosa e econômica, que, com o passar do tempo, deixaram de ser suficientes para atingir o objetivo do grupo social que é dar continuidade à entidade familiar. Assim, é a função biológica da família que permite sua preservação, sendo processada por meio do casamento, ou seja, por um processo cultural que visa assegurar o exclusivismo sexual e a monogamia.

Dentro da sociedade moderna, ocidental, o matrimônio monogâmico é a base geral sobre que se assenta a família. Para isso pode-se admitir que tenha contribuído decisivamente o Cristianismo, mas a verdade é que a antiguidade, a antiguidade greco-romana, preparou solidamente as bases da sociedade para a prática milenar da família monogâmica que se conhece. Cada vez mais se busca, dentro da evolução social a que se assiste, o equilíbrio do homem e da mulher no par andrógino e, embora socialmente falando, ainda se encontre certo predomínio do homem em numerosos aspectos da atividade social da família, pode-se dizer que a evolução se faz no sentido de assegurar-se o equilíbrio entre os demais membros do par (DANTAS, 1991, p. 13).

Orlando Gomes (1987), comentando o conceito de família previsto no Código Civil de 1916, explica que família “é o grupo constituído pelos cônjuges e pela prole. A família disciplinada na lei civil é a família conjugal, – aquela sociedade natural a que se referiram alguns legisladores” (GOMES, 1987, p. 21).

Mesmo com a promulgação da CF de 1988 e o advento do Código Civil de 2002, esse conceito de família ainda é reproduzido em obras civilistas e de direito de família originalmente escritas no final do século XX e atualizadas durante o século XXI. Ao discorrer sobre os tipos de família previstos na CF de 1988, Washington de Barros Monteiro (2001) entende que se enquadram na designação constitucional “qualquer dos pais e seus descendentes, reconhecendo-se assim efeitos jurídicos à união livre entre homem e mulher e ao grupo familiar em que vive apenas um dos genitores e seus descendentes, filhos ou netos” (MONTEIRO, 2001, p. 4).

Segundo Arnaldo Rizzardo, a família do CC de 2002 é “o conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável, ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados” (RIZZARDO, 2006, p. 12). Maria Helena Diniz (2017) descreve família como “o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole” (DINIZ, 2017, p. 24). Também para Sílvio de Salvo Venosa (2014) “em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar” (VENOSA, 2014, p. 2) 5 .

Carlos Roberto Gonçalves (2012) entende que a família é uma instituição “resultante de casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexo diferente com a intenção de estabelecerem uma comunhão de vidas e, por via de regra, de terem filhos a quem possam transmitir o seu nome e o seu patrimônio” (GONÇALVES, 2012, p. 18) 6 . Nessa mesma linha doutrinária se situa Álvaro Villaça Azevedo (2011), para quem a obrigatoriedade de que o casamento “se realize entre homem e mulher, de acordo com rigorosas exigências, não pode prescindir de tal circunstância, indispensável à sua própria existência” (AZEVEDO, 2011, p. 429). Ainda podemos incluir a definição de Regina Beatriz Tavares da Silva (2014) nessa corrente doutrinária, já que para a autora a família “assegura a sobrevivência da espécie humana e, na nossa espécie, constituímos pares reprodutivos naturais desde que formados por um homem e uma mulher” (SILVA, 2014, p. 25).

Portanto, os autores mencionados se filiam a uma corrente doutrinária para a qual o conceito de família se define pela sua finalidade de procriação e manutenção dos filhos a partir da união de um casal formado por um homem e uma mulher, de modo que os elementos centrais desse conceito são a heteroafetividade e a monogamia (ou exclusivismo sexual). Em paralelo, houve a construção de outra corrente na doutrina, fortificada no final da década de 1990 e início dos anos 2000, que define família como um grupo de pessoas unido pelo afeto e como lugar de realização pessoal dos seus membros.

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2012) a compreensão da família por meio do discurso sobre o afeto teve início com a invenção da Psicanálise, que ressignificou o papel do homem e da mulher na relação conjugal, encarando-os como sujeitos de desejo, de modo que, com a inclusão da mulher no mercado de trabalho e a possibilidade de divórcio, a sustentabilidade do laço conjugal somente poderia estar no amor, afeto e companheirismo, ou seja, “a família deixou de ser essencialmente um núcleo econômico de reprodução” (PEREIRA, 2012, p. 26). O autor assim descreve a maneira como esse novo conceito foi sendo incorporado pela doutrina brasileira:

No Brasil, o primeiro autor a traduzir e introduzir esse novo valor jurídico foi João Baptista Villela. Na década de 70, do século XX, seu texto “A desbiologização da paternidade” lançou as bases para a compreensão da paternidade socioafetiva. [...] Após a Constituição da República de 1988 surgem os modernos doutrinadores, que vão alargar a trilha aberta por Villela. O primeiro deles foi Luiz Edson Fachin, que além de dar passos adiante na concepção da paternidade desbiologizada, deu grande contribuição à evolução do pensamento jurídico para a família. Nesta mesma trilha e de igual importância, também ajudaram a constituir e consolidar o afeto como um valor jurídico Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Maria Berenice Dias, Sérgio Resende...