Capítulo 2. Quando Judiciário e Legislativo Competem Pela Competência: Os Conceitos de Família em Construção

Nas movimentações realizadas com a finalidade de conferir status jurídico à família homoafetiva, o Poder Judiciário mobilizou dois tipos de conceitos de família também presentes na doutrina brasileira de direito civil e direito de família, que no presente livro denomino de conceito amplo e conceito restrito. Neste segundo capítulo, apresento a discussão desses conceitos na doutrina brasileira e a maneira como os Ministros do STF se utilizaram deles no julgamento da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF , explorando a divergência interna entre os três Ministros que optaram pelo conceito restrito coexistente ao amplo e os seis Ministros que entendem ser extraível somente um tipo de conceito da CF de 1988. A partir dessas explicações, abordo a utilização de tais conceitos também por parlamentares do Congresso Nacional e a atualização da doutrina brasileira após o reconhecimento da família homoafetiva.

2.1. Os conceitos de família na doutrina brasileira.

A partir do século XIX, a família nuclear formada pelos pais e seus filhos começou a se organizar com o surgimento de uma nova ideia de casamento, que deixou de ser um assunto do clã familiar utilizado como forma de influência social e patrimonial, passando a se tornar, aos poucos, interesse restrito aos parceiros 1 . Assim, o conceito de família vigente na doutrina brasileira desde o final do século XIX até meados do século XX era o grupo formado a partir da união de um homem e uma mulher com a finalidade de procriação, sendo que os filhos dessa união passariam a integrar a entidade familiar com papéis predeterminados 2 .

Antes mesmo da promulgação do Código Civil de 1916, Clóvis Bevilaqua (1938) já definia família a partir da “associação do homem e da mulher, em vista da reprodução e da necessidade de crear os filhos, consolidada pelos sentimentos affectivos e pelo princípio da autoridade, garantida pela religião, pelos costumes e pelo direito” (BEVILAQUA, 1938, p. 20) 3 .

Na década de 1940, Pontes de Miranda (1947) discorria sobre a coexistência de diversos conceitos de família na modernidade, entendendo ainda vigente o conceito de família do século XIX pensado a partir do clã familiar, ou seja, o conjunto das pessoas que descendem de um tronco ancestral comum. Também outros grupos de pessoas eram classificados como família, tais como “conjunto de pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados” (MIRANDA, 1947, p. 52).

Nessa mesma época, San Tiago Dantas (1991) lecionava sobre a família ser constituída a partir da união sexual entre o homem e a mulher, “de modo que o grupo sexual primitivo e os filhos que dele resultam constituem a família na sua estrutura mais simples, naquilo que ela tem de mais fundamental” 4 (DANTAS, 1991, p. 4). Segundo o autor, a partir dessa estrutura, os membros familiares passavam a desempenhar as funções política, religiosa e econômica, que, com o passar do tempo, deixaram de ser suficientes para atingir o objetivo do grupo social que é dar continuidade à entidade familiar. Assim, é a função biológica da família que permite sua preservação, sendo processada por meio do casamento, ou seja, por um processo cultural que visa assegurar o exclusivismo sexual e a monogamia.

Dentro da sociedade moderna, ocidental, o matrimônio monogâmico é a base geral sobre que se assenta a família. Para isso pode-se admitir que tenha contribuído decisivamente o Cristianismo, mas a verdade é que a antiguidade, a antiguidade greco-romana, preparou solidamente as bases da sociedade para a prática milenar da família monogâmica que se conhece. Cada vez mais se busca, dentro da evolução social a que se assiste, o equilíbrio do homem e da mulher no par andrógino e, embora socialmente falando, ainda se encontre certo predomínio do homem em numerosos aspectos da atividade social da família, pode-se dizer que a evolução se faz no sentido de assegurar-se o equilíbrio entre os demais membros do par (DANTAS, 1991, p. 13).

Orlando Gomes (1987), comentando o conceito de família previsto no Código Civil de 1916, explica que família “é o grupo constituído pelos cônjuges e …