Direito Homoafetivo - Ed. 2019

Capítulo 4. O Poder Judiciário em Ação: O Exercício de Competências e Funções

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Não há dúvida de que nas movimentações realizadas pelo Poder Judiciário com a finalidade de reconhecer a família homoafetiva estavam presentes as competências para que o STF exercesse o controle de constitucionalidade no julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, o STJ resolvesse o conflito no julgamento do Recurso Especial 1.183.378 /RS e o CNJ editasse a Resolução 175/2013 em sua competência de controle da atuação administrativa. O que desperta o interesse acadêmico é a maneira como o Poder Judiciário exerceu efetivamente suas competências, ou seja, como e quais funções foram operacionalizadas nessa movimentação.

4.1.O controle de constitucionalidade no julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, a função contramajoritária e os limites impostos pelo texto da CF

O primeiro passo dado pelo Poder Judiciário com o objetivo de conferir status jurídico à família homoafetiva foi o julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, que estendeu às pessoas homoafetivas os mesmos direitos garantidos às pessoas heteroafetivas que convivem em união estável. Com a rejeição das preliminares de mérito, o cerne da discussão se concentrou na constitucionalidade – ou melhor, na correta interpretação – do art. 1.723 do CC, ou seja, se a interpretação em conformidade com a Constituição incluiria as pessoas homoafetivas, de modo que a discussão sobre o sentido desse dispositivo necessariamente teve de ser ampliada para abranger o art. 226, § 3º, da CF 1 , em razão da redação quase idêntica dos artigos que versam sobre o instituto da união estável.

Conforme exposto no Capítulo 2 deste livro, houve uma divergência entre os Ministros do STF sobre qual seria o conceito de família extraível da CF de 1988 e em qual conceito a família homoafetiva se enquadraria. De um lado, uma maioria de seis Ministros que entendeu superado o conceito restrito e que o conceito amplo de família é o único que pode ser extraído da CF de 1988, o que autorizaria a equiparação da união homoafetiva à união estável prevista constitucionalmente. E, de outro lado, a minoria de três Ministros que entendeu que a CF de 1988 apresentou tipos de entidades familiares com fundamento no conceito restrito, de modo que o conceito amplo é novo, depreendido dos princípios constitucionais e somente nele é que a união homoafetiva pode ser enquadrada.

Porém, ainda que não houvesse qualquer dúvida sobre a competência do STF para exercício do controle de constitucionalidade no julgamento da ADI (art. 102, I, a, CF) e da ADPF (art. 102, § 1º, CF) propostas com o objetivo de discutir a união estável homoafetiva, todos os Ministros do STF que participaram do julgamento (com exceção do Min. Cezar Peluso) tiveram a preocupação de expor as razões pelas quais o STF estava atuando dentro dos limites dessa competência. Assim como os Ministros adotaram conceitos próprios de família, também o entendimento sobre qual seria a função da Corte nesse julgamento foi individualizada pelos julgadores.

Os Ministros que formaram a maioria no STF entendendo pelo conceito amplo de família justificaram que a Corte estava atuando no exercício legítimo da função contramajoritária na proteção de direitos fundamentais de uma minoria social, sendo que esse argumento foi, algumas vezes, combinado com o argumento da necessária proteção e aplicação da Constituição em hipótese de omissão dos poderes majoritários acerca do tema. Sintetizamos os principais argumentos na tabela a seguir:

Tabela 2 – Fundamentação dos Ministros do STF acerca da competência da Corte.

Ministro

Trecho do Voto

Celso de Mello

“Relevantíssimo papel que incumbe ao Supremo Tribunal Federal desempenhar no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica” (p. 238).

Marco Aurélio

“No mais, ressalto o caráter tipicamente contramajoritário dos direitos fundamentais. De nada serviria a positivação de direitos na Constituição, se eles fossem lidos em conformidade com a opinião pública dominante. Ao assentar a prevalência de direitos, mesmo contra a visão da maioria, o Supremo afirma o papel crucial de guardião da Carta da República” (p. 213).

Ayres Britto

(Relator)

“Assim, interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que o STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçadamente preconceituoso ou homofóbico” (p. 42).

Cármen Lúcia

“Este é um tribunal que tem a função precípua de defender e garantir os direitos constitucionais” (p. 90).

Luiz Fux

“Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias é que incumbe à Corte Constitucional operar como instância contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ação do Poder Público na promoção desses direitos” (p. 61).

Joaquim Barbosa

“E por acreditar que não foi esta a intenção do legislador constituinte, eu entendo que cumpre a esta Corte buscar na rica pallette axiológica que informa todo o arcabouço constitucional criado em 1988; verificar se o desprezo jurídico que se pretende dar a essas relações é compatível com a Constituição. Aí, sim, estará esta Corte a desempenhar uma das suas mais nobres missões: a de impedir o sufocamento, o desprezo, a discriminação pura e dura de um grupo minoritário pelas maiorias estabelecidas” (p. 117).

Fonte: elaboração própria.

A função contramajoritária está atrelada à ideia de que as leis são promulgadas por membros eleitos que exercem um processo deliberativo representativo da vontade de uma maioria. Quando o Judiciário declara inconstitucional uma lei, atuaria contrariamente à posição da maioria e a problemática emerge do fato de a Corte não ser composta por membros eleitos ou dotados da mesma accountability que os membros do Legislativo.

Uma solução para o problema da vulnerabilidade das minorias seria remover as barreiras à sua participação no processo político. No entanto, para John Hart Ely (2010), um dos precursores desse debate no contexto estadunidense, essa solução não é suficiente, sendo dever dos tribunais proteger as minorias que não conseguem se proteger politicamente. A forma de proteção é por meio do exercício da competência do controle de constitucionalidade em que se discute uma hostilidade generalizada do ato administrativo ou legislativo que coloque o grupo minoritário em desvantagem, de modo que cabe ao Judiciário neutralizar essa desvantagem, tomando “cuidado para não usurpar a atividade legislativa” (ELY, 2010, p. 206).

Guardadas as devidas proporções, é possível inferir que a maioria dos Ministros do STF que se valeu do conceito amplo de família utilizou o argumento do exercício da função contramajoritária no sentido de justificar a reparação de uma desvantagem social das pessoas homoafetivas que não eram enquadradas no conceito constitucional de união estável e, por conseguinte, não tinham pleno acesso a direitos patrimoniais, sucessórios e previdenciários decorrentes desse status jurídico – ainda que alguns tribunais pátrios já viessem sinalizando o reconhecimento desses direitos em casos concretos. Como o conceito amplo de família, na visão desses Ministros, é o único extraível da CF de 1988 e não havia uma razão legítima para que as uniões homoafetivas não fossem enquadradas nesse conceito, seria necessário o exercício da função contramajoritária para proteger direitos fundamentais dessa...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026305/capitulo-4-o-poder-judiciario-em-acao-o-exercicio-de-competencias-e-funcoes-direito-homoafetivo-ed-2019