Direito Homoafetivo - Ed. 2019

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Capítulo 4. O Poder Judiciário em Ação: O Exercício de Competências e Funções

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Não há dúvida de que nas movimentações realizadas pelo Poder Judiciário com a finalidade de reconhecer a família homoafetiva estavam presentes as competências para que o STF exercesse o controle de constitucionalidade no julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, o STJ resolvesse o conflito no julgamento do Recurso Especial 1.183.378 /RS e o CNJ editasse a Resolução 175/2013 em sua competência de controle da atuação administrativa. O que desperta o interesse acadêmico é a maneira como o Poder Judiciário exerceu efetivamente suas competências, ou seja, como e quais funções foram operacionalizadas nessa movimentação.

4.1.O controle de constitucionalidade no julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, a função contramajoritária e os limites impostos pelo texto da CF

O primeiro passo dado pelo Poder Judiciário com o objetivo de conferir status jurídico à família homoafetiva foi o julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, que estendeu às pessoas homoafetivas os mesmos direitos garantidos às pessoas heteroafetivas que convivem em união estável. Com a rejeição das preliminares de mérito, o cerne da discussão se concentrou na constitucionalidade – ou melhor, na correta interpretação – do art. 1.723 do CC, ou seja, se a interpretação em conformidade com a Constituição incluiria as pessoas homoafetivas, de modo que a discussão sobre o sentido desse dispositivo necessariamente teve de ser ampliada para abranger o art. 226, § 3º, da CF 1 , em razão da redação quase idêntica dos artigos que versam sobre o instituto da união estável.

Conforme exposto no Capítulo 2 deste livro, houve uma divergência entre os Ministros do STF sobre qual seria o conceito de família extraível da CF de 1988 e em qual conceito a família homoafetiva se enquadraria. De um lado, uma maioria de seis Ministros que entendeu superado o conceito restrito e que o conceito amplo de família é o único que pode ser extraído da CF de 1988, o que autorizaria a equiparação da união homoafetiva à união estável prevista constitucionalmente. E, de outro lado, a minoria de três Ministros que entendeu que a CF de 1988 apresentou tipos de entidades familiares com fundamento no conceito restrito, de modo que o conceito amplo é novo, depreendido dos princípios constitucionais e somente nele é que a união homoafetiva pode ser enquadrada.

Porém, ainda que não houvesse qualquer dúvida sobre a competência do STF para exercício do controle de constitucionalidade no julgamento da ADI (art. 102, I, a, CF) e da ADPF (art. 102, § 1º, CF) propostas com o objetivo de discutir a união estável homoafetiva, todos os Ministros do STF que participaram do julgamento (com exceção do Min. Cezar Peluso) tiveram a preocupação de expor as razões pelas quais o STF estava atuando dentro dos limites dessa competência. Assim como os Ministros adotaram conceitos próprios de família, também o entendimento sobre qual seria a função da Corte nesse julgamento foi individualizada pelos julgadores.

Os Ministros que formaram a maioria no STF entendendo pelo conceito amplo de família justificaram que a Corte estava atuando no exercício legítimo da função contramajoritária na proteção de direitos fundamentais de uma minoria social, sendo que esse argumento foi, algumas vezes, combinado com o argumento da necessária proteção e aplicação da Constituição em hipótese de omissão dos poderes majoritários acerca do tema. Sintetizamos os principais argumentos na tabela a seguir:

Tabela 2 – Fundamentação dos Ministros do STF acerca da …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026305/capitulo-4-o-poder-judiciario-em-acao-o-exercicio-de-competencias-e-funcoes-direito-homoafetivo-ed-2019