Direito Homoafetivo - Ed. 2019

Anexos

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Anexo 1 – Doutrina mencionada pelos Ministros do STF acerca do conceito de família nas esferas de direito de civil e constitucional.

Ministro

Obra

Trecho de referência no voto

Celso de Mello

Luiz Edson Fachin, Direito de família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, p. 119-127.

“Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início da segunda década do terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em inadmissíveis fórmulas preconceituosas, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidencia, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas” (FACHIN, Luiz Edson. Direito de família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, p. 119-127, item n. 4, 2003).

Celso de Mello

Roger Raupp Rios, A homossexualidade no direito.

Não houve citação direta.

Celso de Mello

Ana Carla Harmatiuk Matos, União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais.

Não houve citação direta.

Celso de Mello

Viviane Girardi, Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais.

Não houve citação direta.

Celso de Mello

Taísa Ribeiro Fernandes, Uniões homossexuais: efeitos jurídicos.

Não houve citação direta.

Celso de Mello

Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça e A homoafetividade como direito.

“O Direito das Famílias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda transformação. O princípio da igualdade ocasionou uma verdadeira revolução ao banir as discriminações que existiam no campo das relações familiares. Num único dispositivo, o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Além de alargar o conceito de família para além do casamento, foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais. A Constituição Federal, ao outorgar a proteção à família, independentemente da celebração do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vínculos afetivos outros.”

Celso de Mello

Daniel Sarmento, Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais.

“Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na união estável entre pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para a discriminação praticada contra os homossexuais”.

Celso de Mello

Rodrigo da Cunha Pereira, Afeto, ética, família e o novo código civil brasileiro e Princípios fundamentais norteadores do direito de família.

“Cabe referir, por necessário, que esse entendimento – no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, qualificando-se, para além de sua dimensão ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional – tem o beneplácito de expressivo magistério doutrinário”.

Celso de Mello

Moacir César Pena Júnior, Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência.

Não houve citação direta, foi citado no mesmo contexto acima.

Celso de Mello

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, Manual da homoafetividade.

“[...] mudou-se o paradigma da família: de uma entidade fechada dentro de si, válida por si mesma, passou a existir somente em função do amor entre os cônjuges/companheiros, tendo em vista que a sociedade passou a dar mais relevância à felicidade, portanto à afetividade amorosa, do que à mera formalidade do casamento civil ou a qualquer outra forma preconcebida de família”.

Marco Aurélio

Álvaro Villaça Azevedo (União entre pessoas do mesmo sexo, Direito de família e sucessões, 2008, p. 17).

Além disso, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002 apenas repetiria a redação do texto constitucional, sem fazer referência à união homoafetiva, a revelar a dupla omissão, o que afastaria do âmbito de incidência da norma a união de pessoas de sexo igual.

Essa é a opinião que pode ser pinçada das decisões judiciais anexadas ao processo, compartilhada por Álvaro Villaça Azevedo (União entre pessoas do mesmo sexo, Direito de família e sucessões, 2008, p. 17).

Marco Aurélio

Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 2010, p. 28).

A união de pessoas com o fim de procriação, auxílio mútuo e compartilhamento de destino é um fato da natureza, encontra-se mesmo em outras espécies. A família, por outro lado, é uma construção cultural. Como esclarece Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 2010, p. 28), no passado, as famílias formavam-se para fins exclusivos de procriação, considerada a necessidade do maior número possível de pessoas para trabalhar em campos rurais. Quanto mais membros, maior a força de trabalho, mais riqueza seria possível extrair da terra. Os componentes da família organizavam-se hierarquicamente em torno da figura do pai, que ostentava a chefia da entidade familiar, cabendo aos filhos e à mulher posição de subserviência e obediência. Esse modelo patriarcal, fundado na hierarquia e no patrimônio oriundo de tempos imemoriais, sofreu profundas mudanças ao tempo da revolução industrial, quando as indústrias recém-nascidas passaram a absorver a mão de obra nos centros urbanos. O capitalismo exigiu a entrada da mulher no mercado de trabalho, modificando para sempre o papel do sexo feminino nos setores públicos e privados. A aglomeração de pessoas em espaços cada vez mais escassos nas cidades agravou os custos de manutenção da prole, tanto assim que hoje se pode falar em família nuclear, em contraposição à família extensa que existia no passado.

As modificações pelas quais a família passou não impediram a permanência de resquícios do modelo antigo, os quais perduraram – e alguns ainda perduram – até os dias recentes.

Marco Aurélio

Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de família e o novo Código Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 2010, p.43)

“Abandonou-se o conceito de família enquanto ‘instituição-fim em si mesmo’, para identificar nela a qualidade de instrumento a serviço da dignidade de cada partícipe, como defende Guilherme Calmon Nogueira da Gama”.

Marco Aurélio

Daniel Sarmento (Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais In: Igualdade, diferenças e direitos humanos, 2008, p. 644).

A tutela da situação patrimonial é insuficiente. Impõe-se a proteção jurídica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar. Caso contrário, conforme alerta Daniel Sarmento (Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: Igualdade, diferenças e direitos humanos, 2008, p 644), estar-se-á́ a transmitir a mensagem de que o afeto entre elas é reprovável e não merece o respeito da sociedade, tampouco a tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realização.

Marco Aurélio

Luiz Edson Fachin

O Direito Civil, na expressão empregada por Luiz Edson Fachin, sofreu uma “virada de Copérnico”, foi constitucionalizado e, por consequência, desvinculado do patrimônio e socializado. A propriedade e o proprietário perderam o papel de centralidade nesse ramo da ciência jurídica, dando lugar principal à pessoa. É o direito do “ser”, da personalidade, da existência. Relegar as uniões homoafetivas à disciplina da sociedade de fato é não reconhecer essa modificação paradigmática no Direito Civil levada a cabo pela Constituição da República.

Joaquim Barbosa

Daniel Sarmento. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESA, Flávia (Coord.). Igualdade, diferença e direitos humanos.

“O não-reconhecimento [da união homoafetiva] encerra também um significado muito claro: ele simboliza a posição do Estado de que a afetividade dos homossexuais não tem valor e não merece respeito social [...] a pessoa humana necessita do reconhecimento do seu valor para que possa desenvolver livremente a sua personalidade.”

Ricardo Lewandowski

Suzana Borges Viegas de Lima. Por um estatuto jurídico das relações homoafetivas: uma perspectiva civil-constitucional. In: UMA, Frederico Henrique Viegas de. (Org.). Direito civil

contemporâneo. Brasília: Gran Cursos/Encanto das Letras, 2009. p. 355-361.

"Para demonstrar que as relações homoafetivas constituem verdadeiras entidades familiares, temos como ponto de partida o rol descrito no artigo 226 da Constituição Federal, que, em nossa opinião não é numerus clausus, e sim um rol exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto, é essencial que se considere a evolução da família a partir de seus aspectos civis e constitucionais, buscando nos fenômenos da publicização e constitucionalização do Direito de Família, e, também, na repersonalização das relações familiares, os elementos para a afirmação das relações homoafetivas. A partir disso, encontramos um vasto campo para uma análise mais aprofundada da proteção legal das relações homoafetivas, assim como dos direitos que delas emanam, segundo o ordenamento jurídico vigente."

Ricardo Lewandowski

Paulo Luiz Netto Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus.

“A regra do § 42 do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo 'também' nela contido. 'Também' tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim de inclusão de fato sem exclusão de outros. Se dois forem os sentidos possíveis (inclusão ou exclusão), deve ser prestigiado o que melhor responda à realização da dignidade da pessoa humana, sem desconsideração das entidades familiares reais não explicitadas no texto.

Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade.”

Ricardo Lewandowski

Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da Família de Fato, de acordo com o atual Código Civil, Lei

10.406, de 10/112002, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 240.

"[...] a Constituição de 1988, mencionando em seu caput que a família é a 'base da sociedade', tendo 'especial proteção do Estado', nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante à formação familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar as formas de constituição da família. Sim porque ao legislador, ainda que constituinte, não cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua família.

O importante é proteger todas as formas de constituição familiar, sem dizer o que é melhor”.

Luiz Fux

Gustavo Tepedino, A disciplina civil-constitucional das relações familiares, in: Temas de direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 397-398).

“Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. [...] Assim sendo, a família, embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu prestígio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que – e somente na exata medida em que – se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade dos seus integrantes.”

Luiz Fux

Maria Martín Sánchez, Matrimonio Homosexual y Constitución, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, p. 115.

“[...] limitar a liberdade de atuação do indivíduo através do não reconhecimento – como, até há muito pouco, no caso de contrair matrimônio entre pessoas do mesmo sexo – ou através de omissão na Lei – neste caso, nas leis que, até há pouco, vinham disciplinando o casamento – só teria justificação se se argumentasse que dita limitação ou restrição da liberdade obedece à proteção de algum valor, princípio ou bem constitucional, de modo que, efetuada uma ponderação de bens em jogo, seria conveniente estabelecer essa limitação. No entanto, não parece existir nenhum valor, princípio ou bem constitucional em risco, cuja proteção necessite de tal restrição. A esse respeito, faz-se preciso, ademais, ter presentes o resto de argumentos e fundamentos constitucionais já aportados anteriormente, tais como a igualdade e a proibição de discriminação, e a dignidade da pessoa, para além desse direito genérico à liberdade individual” [tradução livre do espanhol].

Fonte: elaboração própria.

Anexo 2 – Discursos dos parlamentares em plenário e argumentos sobre atuação do Judiciário.

Parlamentar

Partido

Estado

Discurso

Trecho sobre o Judiciário

Data

Dep. João Campos

PRB

GO

Contrário

Eu espero que os demais Ministros daquela Corte tenham o mínimo de...

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Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026314/anexos-direito-homoafetivo-ed-2019