Direito Digital Aplicado 3.0 - Ed. 2018

Capítulo III: Riscos e Novas Aplicações Jurídicas na Sociedade Conectada

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Deep web: o lado profundo da internet

Henrique Rocha

Se no passado toda a internet era classificada como terra sem lei, atualmente esse tipo de afirmação não encontra mais espaço de forma absoluta. Na parte conhecida e utilizada pelo grande público, a rede mundial de computadores conta com legislação passível de aplicação mediante identificação, responsabilização e punição por eventual incidente, ainda que eventualmente se possam encontrar dificuldades técnicas oriundas da própria tecnologia.

No entanto, na camada não indexada da internet, isto é, o campo da rede não mapeado ou de difícil acesso, pode-se dizer, sim, que se trata de ambiente inóspito e que exige cuidados redobrados para navegação, justamente por ser de difícil alcance.

Geralmente os estudos sobre o tema fazem uma analogia 1 do uso da internet com um iceberg, em que a internet comum e acessível do grande público é a parte externa do bloco de gelo, estando tanto a deep quanto a dark web na parte submersa de um bloco de gelo.

A Deep Web é a internet não indexada pelos buscadores tradicionais, reunindo uma grande massa de dados muitas vezes só localizável com uso de algum recurso específico, como o navegador “TOR”, que tem como um símbolo uma cebola, fazendo analogia à sua forma em camadas 2 .

Nos diversos estudos realizados acerca do mapeamento da internet no mundo, costuma-se classificar a internet em três partes, a surface web, a deep web e a dark web.

A primeira camada é a superfície, que é acessada por meio de uma simples busca ao conteúdo procurado que foi previamente indexado e é facilmente localizada por diversos buscadores, como Google Search, Bing e Yahoo.

Já a deep web é a segunda camada, concentra grande quantidade de material legal e ilegal, resultados de pesquisas em âmbito médico, reportagens científicas e a mais variada gama de conteúdo que por vezes é produzido e simplesmente não é alvo de indexação dos grandes buscadores. Também na deep web são realizados estudos compartilhados sobre diversos temas interessantes, realização de fóruns de debate sobre temas atuais, como moedas virtuais, entre outros.

Finalmente, a camada mais sombria da internet é classificada como dark web, pois é ali que toda sorte de crimes e delitos é oferecida, negociada e praticada. Não é incomum encontrar material envolvendo pornografia infantil, contratação de assassinos profissionais e até mesmo leilões de drogas e de vítimas de trabalho sexual.

A curiosidade, em geral, é a principal causa de uma pessoa comum ter a intenção de acessar a parte obscura da rede. Para isso, alguns materiais estão disponíveis na parte indexada da internet 3 que podem colaborar para saciar o interesse dos usuários.

Contudo, mantendo-se o interesse de aventurar nessas águas profundas da internet, alguns cuidados são essenciais e reiteradamente explicitados por sites especializados 4 . Cuidados essenciais são necessários.

Primeiramente, o acesso à parte não indexada da internet não é realizado mediante simples digitação de endereço eletrônico em um navegador comum, como o Mozzila ou Chrome.

Isso porque esses navegadores não estão aptos a localizar os endereços de páginas não indexadas mantidas na deep web. É imprescindível a utilização de um navegador específico, com capacidade para leitura, processamento e acesso ao conteúdo mantido na internet.

O navegador mais popular para ser utilizado no acesso à deep web é o TOR, mas há outras aplicações que oferecem esse tipo de acesso, como o I2P 5 e o Freenet 6 , todos garantindo acesso anônimo e privado à rede desindexada.

É importante dizer que navegar na deep web não é tão simples quanto o uso da rede na superfície da internet, pois não há uma estruturação tão organizada e acessível na deep web como há na surface web.

Dessa forma, os diretórios da deep web são acessíveis com endereços eletrônicos não convencionais, que somam letras e números de forma não organizada e aleatória, como mais uma forma de manter o sigilo do conteúdo lá publicado, garantindo ainda o filtro do acesso a essa camada da internet.

Contudo, para o iniciante na navegação na deep web indica-se o uso do The Hidden Wiki 7 , que nada mais é que um diretório na deep web que classifica e separa diversos links com endereços dos materiais que possam interessar o usuário.

No referido diretório, é possível localizar a mais variada gama de conteúdo, desde coleções completas de livros raros, passando por material pornográfico (vídeos envolvendo estupros reais, inclusive), compra e vendas de drogas e, ainda, oferta de todo tipo de serviço digital, como desenvolvimento de vírus para computador, venda de armas, contratação de assassinos de aluguel, ferramentas para derrubada de sites, entre outros.

O material inserido na deep web é praticamente irremovível diante do grau de privacidade e proteção que os usuários e páginas dessa camada da rede possuem. Assim, a retirada de conteúdo ou mesmo a identificação de um crime praticado na rede da deep web é de difícil realização mesmo para as principais agências de polícia do mundo, como o Federal Bureau of Investigation 8 – FBI e a Interpol, que a cada dia mais se associam com empresas de tecnologia 9 para entender, investigar e punir criminosos na deep web.

A Polícia Federal brasileira realizou em 2014 a operação Darknet, que investigava crimes de pornografia infantil na deep web, e, além de realizar a segunda fase dois anos depois, apresentou, no final do ano de 2016, um balanço 10 sobre a operação, indicando o grau de dificuldade de investigar e punir criminosos da deep web.

Portanto, a parte obscura da internet é sem dúvida o maior desafio das investigações envolvendo os incidentes digitais, mostrando-se como o grande obstáculo para o alcance da justiça nacional e internacional envolvendo o direito digital.

Os perigos da nova rua digital

Patricia Peck Garrido Pinheiro

Estamos inseridos em uma realidade intrigante, cada vez mais complexa e desafiadora. Imaginar que passamos mais tempo no ambiente digital, no qual não há muros nem portas e que está em constante transformação, gera, ou deveria gerar, desconfiança nos usuários. Diariamente entramos em contato com conteúdos das mais diferentes fontes, muitas vezes desconhecidas, sobrecarregados de informações que chegam automaticamente por canais que já fazem parte da nossa rotina pessoal e profissional, e que são controlados por empresas privadas.

Testemunhamos a polêmica do possível impacto que o Facebook teve no resultado das eleições norte-americanas. Envolvida em uma série de controvérsias sobre os conteúdos veiculados nos últimos meses, incluindo protestos internacionais após ter removido uma icônica foto da Guerra do Vietnã devido à nudez, a rede social insiste ser uma companhia de tecnologia, e não de mídia.

Ou seja, é apenas mais uma empresa dentro do território digital, ambiente dominado e controlado por corporações privadas que respondem pelos sites, buscadores, mídias sociais, provedores de conexão, aplicativos e jogos on-line. Mas, ao contrário dos empreendimentos privados tradicionais, como clubes, shoppings ou condomínios, não se responsabilizam ou investem em garantir a segurança dos cidadãos que ali se encontram.

Nesse quesito, as empresas que gerenciam os serviços digitais estabelecem nos Termos de Uso a exclusão da responsabilidade pela segurança do usuário, deixando-o pela sua própria conta e risco. Justamente por ser um ambiente dominado pelas instituições privadas, a questão da segurança está sujeita a essas empresas, diferentemente do que acontece no espaço público, em que a responsabilidade pela proteção e vigilância é do Estado.

Porém, por depender de recursos tecnológicos e da colaboração das empresas que provêm esse tipo de ambiente, as autoridades não conseguem ter a mesma atuação na rua tradicional. Quando o Estado precisa ir atrás de um criminoso, vigiar ou policiar a rua digital, tem como barreira a liberação de entrar nesse território que não é público, que é privado.

Vide a recorrência nos bloqueios do WhatsApp. A Justiça determinou a suspensão dos serviços da empresa pela terceira vez em sete meses pelo mesmo motivo: o Facebook, detentor da empresa, se nega a “colaborar com investigação policial”. As recusas têm como justificativa a proteção da privacidade do usuário, mas, por outro lado, as empresas não entregam a vigilância que seria a segurança privada desse próprio ambiente.

Com isso presenciamos o crescimento de ocorrências e quadrilhas especializadas no ambiente digital. Todavia, mais de 60% das organizações nacionais não possuem programas para prevenir ameaças de acordo com a Global Information Security Survey (GISS). O estudo anual da Ernst & Young aponta que 43% das empresas não têm um programa para identificação de vulnerabilidades e 45% não dispõem de nenhum tipo de programa para detecção de brechas.

Aumentaram também os casos de ofensas, racismo e intolerância, chegando ao extremo de os serviços digitais serem usados por movimentos terroristas para propagar ideologias e recrutar seguidores, desafiando governos e ONGs. Afinal, as redes sociais são uma maneira extremamente efetiva de transmitir uma mensagem a um público-alvo.

Vale lembrar que na era pós-internet os dados são a moeda de troca, nossas identidades se estenderam ao ambiente digital e muitos dos riscos vêm na forma de código binário. Tamanha fluidez exige não só mudanças no comportamento, com a incorporação da cultura da segurança no nosso dia a dia, como também uma modificação na postura das partes envolvidas. É preciso que haja uma cooperação entre o Estado, que detém o poder de polícia, e as empresas, que detêm o controle da tecnologia. Somente com um trabalho em conjunto entre o público e o privado é possível evoluir para uma rua digital mais segura.

Sobre o acesso a dispositivos digitais sem autorização judicial em situações de flagrante delito

Marcelo Xavier de Freitas Crespo

Breves palavras a título de introdução

Vivemos tempos difíceis quando pensamos em comunicações, propriamente no sentido de transmissão de ideias. Nos últimos anos temos enfrentado enxurradas de posicionamentos que ignoram totalmente os fatos e questões técnicas para privilegiar opiniões fundadas em emoções.

Não à toa, em 2016 o termo “pós-verdade” foi eleito pelo dicionário Oxford como a palavra do ano, com a seguinte definição “[o que é] relacionado ou denotativo de circunstâncias em que os fatos objetivos são menos influentes na formação da opinião pública do que aqueles que apelam à emoção e à crença pessoal”. Naquele ano, episódios como a saída da Grã-Bretanha da União Europeia (conhecida como “Brexit”) e as eleições norte-americanas foram permeados por contexto de pós-verdades. No Brasil, na eleição presidencial que reelegeu Dilma Rousseff também se pode perceber isso, o que se mantém até os dias atuais.

Assim, viver em tempos de pós-verdade nos faz enfrentar cenários de muita dificuldade para o debate de assuntos sérios e complexos, já que os argumentos são, muitas vezes, substituídos por opiniões absolutamente infundadas e decorrentes de irracionalidade derivada de emoções exacerbadas. Afinal, muitos têm opiniões (corretas e inquestionáveis) sobre todos os assuntos possíveis, ainda que estudos técnicos, científicos, práticos ou acadêmicos digam o contrário 11 . Até mesmo por isso – com razão – Umberto Eco disse que a internet e as redes sociais deram voz a uma legião de imbecis 12 .

É fundamental, todavia, notar que, ao deixarmos de lado o conforto da argumentação “pós-verdadeira”, fica claro que o direito e o processo penal não podem ficar sujeitos a ideologias retrógradas, revanchistas e violadoras de direitos e garantias fundamentais. Não se pode, assim, relativizar direitos fundamentais sob o argumento de que se deve combater o crime, sob pena de retornarmos a ideologias e práticas medievais. Afinal, já é tempo de deixar de lado discursos prontos, com propostas mágicas para o combate ao crime, como se a criação de novos tipos penais, aumento de pena, prisões e interceptações sem mandado judicial fossem a suprema salvação de todos os nossos problemas.

Parece ser natural que o avanço tecnológico seja apropriado pela criminalidade, que passou a usufruir do dinamismo tecnológico. Com isso surgem novas modalidades de crimes (até então não tipificados no Brasil), novas necessidades de preservação de provas no âmbito tecnológico, novas formas de investigar crimes... É um cenário bastante preocupante, mas que não pode justificar a fulminação de direitos fundamentais.

Os crimes e a tecnologia

A disseminação da tecnologia aproveita não só aos cidadãos de bem, mas, igualmente, à criminalidade. Não há motivos reais para nos surpreendermos com isso, já que temos acompanhado a evolução tecnológica em nosso cotidiano. Não à toa, há tempos publicamos obra específica sobre o tema 13 .

Assim, entendemos que haverá crimes digitais todas as vezes em que uma conduta for prevista em lei, com pena cominada e cuja prática envolva aparatos tecnológicos, pouco importando que a conduta se destine ao ataque de sistemas informatizados e/ou dados ou, ainda, que a tecnologia seja apenas um novo meio para a prática de crimes.

Há, então, duas modalidades de crimes digitais que, didaticamente, assim apresentamos: a) crimes digitais próprios ou puros (condutas proibidas por lei, sujeitas a pena criminal e que se voltam contra os sistemas informáticos e os dados). São também chamados de delitos de risco informático. São exemplos de crimes digitais próprios o acesso não autorizado (hacking), a disseminação de vírus e o embaraçamento ao funcionamento de sistemas; b) crimes digitais impróprios ou mistos (condutas proibidas por lei, sujeitas a pena criminal e que se voltam contra os bens jurídicos que não sejam tecnológicos já tradicionais e protegidos pela legislação, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc.). São exemplos de crimes digitais impróprios os contra a honra praticados na internet, as condutas que envolvam trocas ou armazenamento de imagens com conteúdo de pornografia infantil, o estelionato e até mesmo o homicídio.

Em suma, crimes digitais são tanto os crimes já previstos na legislação que visam proteger valores que tradicionalmente reconhecemos, praticados com auxílio de tecnologia, como as condutas ilícitas passíveis de penas que se voltem contra os sistemas informatizados e os dados 14 .

No que tange ao objeto deste texto, é forçoso reconhecer que os crimes que ensejarão os questionamentos de (in) constitucionalidade de acesso a dispositivos eletrônicos sem autorização judicial em situações de flagrante delito são, basicamente, os digitais impróprios, por exemplo, o tráfico de drogas. E, nestes casos, o conteúdo de aplicativos de trocas de mensagens e os registros de chamadas podem ser fontes de provas, o que torna a apreensão e verificação de equipamentos eletrônicos por ocasião de flagrante a realidade brasileira.

Sobre a utilização de equipamentos eletrônicos e a consequente utilização de aplicativos, é nítido que eles têm revolucionado a forma como as pessoas fazem compras, negócios e, sobretudo, se comunicam.

Nessa perspectiva, um dos instrumentos que mais ganhou espaço no dia a dia das comunicações foram os aplicativos de troca de mensagens, e, segundo consta, em 2013 houve um aumento de 203% no uso de aplicativos de mensagens como o WhatsApp e o Facebook Messenger 15 .

O intenso uso de aplicativos de mensagens tem causado um fenômeno mundial, com claros impactos no Brasil, no qual se pode verificar um massivo cancelamento de linhas celulares. Assim, há notícias de que apenas em cinco meses de 2015 mais de dez milhões de linhas de celular deixaram de existir, e, segundo o entendimento das operadoras, parte disso derivou da crise econômica, mas outra parte importante decorreu do chamado “efeito WhatsApp” 16 .

Para ter uma ideia desse movimento, no Brasil os números de linhas celulares sempre cresceram até maio de 2015, quando chegou a 284 milhões de linhas (a única exceção a esse crescimento foi em julho de 2006) 17 . O volume de desconexões em 2015 foi generalizado, atingindo as quatro maiores operadoras – foram 10.358.097 cancelamentos, algo semelhante ao número de linhas existentes na Bolívia em Portugal no ano de 2014 18 .

Aliás, um estudo referente ao ano de 2016 mostrou que, naquele ano, 83,3% das pessoas afirmaram usar aplicativos de troca de mensagens, contra 73,5% em 2015 19 . Outra pesquisa 20 apontou que, na América Latina, a média de pessoas conectadas era de 56,1%, sendo que 90% o fizeram a partir de smartphones. Além disso, 74% conectaram-se por meio de redes wi-fi, sendo que 79% usaram a tecnologia para troca de mensagens. No Brasil foram 74% os que utilizaram os gadgets para troca de mensagens, o que corrobora o número de que o aplicativo gratuito mais baixado no país foi o WhatsApp, sendo que quase 70% dos celulares Android tinham o aplicativo instalado.

Há, de fato, números impressionantes sobre o WhatsApp. Estima-se que haja mais de um bilhão de usuários em todo o mundo, sendo o Brasil o país com maior número de grupos ativos no aplicativo; há cerca de 100 milhões de brasileiros que utilizam a plataforma 21 .

Nota-se, assim, que a tecnologia tem sido fundamental na alteração na forma de comunicação das pessoas, que passam a ter informações privadas, íntimas e de conteúdo econômico transformadas em dados e armazenadas nos equipamentos citados. É, sem dúvida, uma nova realidade que se transforma diariamente com as inovações tecnológicas e a capacidade de armazenamento.

Assim, a ligação da tecnologia com a criminalidade acaba se tornando natural, de modo que os criminosos a usam não apenas para os crimes que pretendem cometer para auferir lucro, mas também para ameaçar, causar pânico etc. Nessa perspectiva, veja-se que o ano de 2014 foi peculiar em um aspecto: notícias passaram a relatar que criminosos já faziam uso de aplicativo de mensagens (WhatsApp) para práticas ilícitas.

Notícias reportaram que, em 2 de novembro, criminosos de São Gonçalo (RJ) disseminaram áudio com o anúncio de “toque de recolher” em reação à morte de integrantes de uma facção criminosa. Ao fundo, era possível ouvir tiros sendo disparados 22 .

Também se noticiou que em 5 de novembro daquele mesmo ano várias pessoas foram mortas após o assassinato de um policial em Belém, no Pará. Durante a noite em que houve os crimes, pessoas relataram que mensagens recebidas no WhatsApp alertavam para ataques iminentes em alguns pontos da cidade e, ainda, que imagens e áudios foram compartilhados nas redes sociais, sendo que #chacinaembelem era um dos assuntos mais comentados no Twitter na manhã seguinte 23 .

Igualmente, em 26 de novembro, a cidade de São Paulo viveu momentos de pânico em razão de um “toque de recolher” disseminado pelo aplicativo WhatsApp 24 . Uma mensagem de áudio com a voz de um suposto criminoso alertava para a atuação de facções criminosas à noite 25 . Suspeitava-se de que o “toque de recolher” tivesse sido propagado em reação à morte de um criminoso, e, diante do pânico disseminado, o então Secretário de Segurança determinou a mobilização de forças policiais, embora tenha dito que não havia “nada de concreto”. Pela tarde, no entanto, um ônibus foi incendiado na Avenida Zaki Narchi.

Evidentemente, o aplicativo pode servir também como ferramenta para outros ilícitos além de ameaçar e causar pânico, por exemplo, golpes, fraudes, quase sempre com envio de mensagens ou telefonemas informando que o proprietário do número chamado ganhou um prêmio. A partir daí, ou se exige um valor de “custas” para resgate do prêmio, ou se obtêm dados sensíveis por engenharia social, ou se é mais direto, extorquindo a vítima. Não se pode esquecer, ainda, que os crimes também podem envolver ilícitos relacionados à pornografia infantil, ransomware, crimes contra a honra, indução/instigação ao suicídio etc.

Não se pode negar, portanto, que faz parte da realidade brasileira a utilização de aplicativos de comunicação, em especial o WhatsApp, inclusive por criminosos.

Cumpre-nos, agora, discutir tecnicamente a (im) possibilidade de acesso ao conteúdo de aparelhos digitais sem ordem judicial, por ocasião de prisão em flagrante.

Necessárias considerações sobre a prisão em flagrante

Para que possamos, com argumentos técnicos, indicar a inconstitucionalidade do acesso ao conteúdo de aparelhos digitais sem ordem judicial, por ocasião de prisão em flagrante, é fundamental compreendermos o instituto da prisão em flagrante, o que fazemos neste momento.

O advento da Constituição Federal de 1988 se prestou a estabelecer uma nova ordem jurídica e, sobretudo, a garantir direitos com vistas a impedir abusos e arbitrariedades praticadas pelo Estado, em especial por ocasião de prisões. Referida Constituição nasceu após aproximadamente vinte meses de deliberações e, pelo seu caráter democrático e de estabelecer garantias, é comumente chamada de “Constituição Cidadã”.

Uma das principais garantias nela previstas diz respeito às prisões cautelares. Pretendeu-se evitar que elas se tornassem um mal além da sua própria necessidade, o que se pode verificar pela simples leitura das seguintes disposições:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Pela leitura do artigo 5º e incisos mencionados, conclui-se facilmente que, à exceção da prisão em flagrante (arts. 301 a 310, CPP), ninguém poderá ser preso senão por ordem judicial (art. , LXI, CF).

No que diz respeito à prisão em flagrante, a etimologia da palavra “flagrante” nos remete ao termo latino flagrans, que significa crepitar, arder. Esta nos dirige à ideia de algo que está acontecendo naquele momento. O flagrante é, pois, o crime que ainda “queima” porque está acontecendo ou acabou de sê-lo. Nas palavras de Carnelutti, a prisão em flagrante está imediatamente relacionada à llama, que denota con certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde, sendo verdadeiramente a visibilidade do delito conhecida como fumus commissi delicti 26 .

A prisão em flagrante resulta da aparente convicção quanto à materialidade e autoria decorrente de um domínio visual dos fatos 27 . É medida de autopreservação social que autoriza a qualquer do povo praticá-la.

A visibilidade do delito – o que tecnicamente se convencionou chamar de fumus comissi delicti – é a situação autorizadora da detenção sem ordem judicial. No entanto, o regramento processual penal determina que ela será submetida ao crivo do Judiciário em até 24 horas. Afinal, determina o art. 306 do Código de Processo Penal:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

A detenção em flagrante é, portanto, uma medida precária e que não se destina a garantir o resultado final do processo, até porque não se sabe se este advirá. Sua finalidade precípua é fazer cessar a atividade criminosa e colocar o acusado à disposição do juiz para que possa analisar a legalidade da detenção, relaxando a prisão ilegal, determinando a concessão da liberdade provisória ou convertendo o flagrante em prisão preventiva.

Isto considerado, é o momento de verificar sua natureza jurídica. E, neste particular, a doutrina pátria divide-se, embora haja um posicionamento majoritário (do qual discordamos). Assim, parte entende que a prisão em flagrante é ato administrativo, parte que é medida acautelatória e, ainda, parte que se trata de medida pré-cautelar 28 . Considerando que a prisão em flagrante comporta momentos distintos, isto é: a) a captura do agente; b) sua condução até a autoridade policial; c) lavratura do auto de prisão em flagrante; d) recolhimento ao cárcere; e e) análise da detenção pela autoridade judicial, reputamos que o mais correto, a exemplo do entendimento de Aury Lopes Junior 29 , é que se trata de medida pré-cautelar. Isso em razão da essencial análise jurídica feita pelo Poder Judiciário após ser devidamente comunicado da prisão de alguém.

Resumindo, a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, pessoal, precária, que pode ser ultimada por particulares ou autoridades policiais e que somente se justifica pela brevidade da sua duração, já que deverá ser submetida a análise judicial em até 24 horas da sua lavratura.

A partir dessa compreensão, é fundamental, ainda, verificar sua finalidade, situação jurídica e, consequentemente sua finalidade e limites.

Conforme exposto acima, a prisão em flagrante possui momentos distintos, sendo o último deles a análise pelo Poder Judiciário da sua legalidade. A análise da legalidade da prisão pode ser feita de duas formas: pela verificação do auto de prisão em flagrante, pelo juiz, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou mediante a realização de audiência de custódia/apresentação 30 . De qualquer forma, poderá o Poder Judiciário, por um de seus juízes, proferir uma das seguintes decisões: a) relaxar o flagrante caso eivado de ilegalidade; b) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva caso presentes os requisitos do art. 312, CPP e não forem suficientes as medidas cautelares alternativas do art. 319, CPP; ou c) conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Fica claro, portanto, que a prisão em flagrante é medida pré-cautelar, de natureza pessoal, podendo ser praticada por particulares ou autoridades policiais e que somente se justifica pela brevidade de sua duração e a consequente análise judicial em até 24 horas, oportunidade em que o juiz analisará sua legalidade e decidirá sobre sua manutenção e conversão em prisão preventiva (ou medidas alternativas) ou seu relaxamento. O flagrante é, então, instrumental em face da prisão preventiva. É, ao mesmo tempo, autônomo, porque existe ainda que a preventiva não seja decretada. Exatamente nessa linha de raciocínio se encontra a redação do art. 310 do Código de Processo Penal.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Quanto aos limites, apenas e tão somente aqueles que forem detidos em hipóteses que se enquadrem no art. 302 do Código de Processo Penal é que poderão ser considerados em flagrante. Vejamos.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Veja-se que, no caso do inciso I, o agente é surpreendido cometendo o crime, o que pode significar até mesmo que ele se consume. A flagrância aqui é a mais incisiva. No inciso II o agente é surpreendido já tendo cessado a prática do verbo nuclear do tipo penal, mas o fato ainda está crepitando, dado o pequeníssimo lapso temporal da cessação da sua prática.

Os incisos III e IV são um pouco mais delicados, na medida em que se distanciam temporalmente do cometimento do fato típico.

Assim, no inciso III o agente é perseguido logo após em situação que o faça presumir ser o autor da infração. Há, aqui, três importantes elementos a serem considerados: a) perseguição (atividade); b) logo após (tempo); c) em situação que o faça presumir ser o autor (circunstância). Para melhor compreender o alcance deste inciso, devemos nos remeter à leitura do art. 290 do Código de Processo Penal.

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

A perseguição exige, portanto, uma continuidade da busca pelo criminoso, ainda que não se tenha o contato visual. O requisito temporal deve ser interpretado de forma restritiva, todavia, sem que se atribua a ele uma grandeza definida por lei. Deve ser um lapso mínimo que deverá ser observado em face de cada caso concreto e sua complexidade, mas nunca se distanciando de que a perseguição deverá se relacionar com contato visual ou uma proximidade a ela que permita à autoridade ir ao encalço do agente. Por outro lado, havendo o início da perseguição em breve momento após a prática criminosa, sua duração poderá ser bastante longa. A exigência é que se inicie a busca logo após, ainda que seu término perdure por horas.

No inciso IV o agente é encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que o façam presumir ser o autor do delito. Há, aqui, três importantes elementos a serem considerados: a) encontrar (atividade); b) logo depois (tempo); c) com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir a autoria (circunstância).

Diferentemente das outras hipóteses, onde o criminoso esteve sempre ou quase sempre no limite visual de quem o persegue, aqui o autor do delito é encontrado. Não se trata, todavia, de um encontro casual, sem qualquer vinculação prévia com os fatos. O lapso temporal aqui – logo depois – distingue-se do lapso temporal do inciso III – logo após –, sendo aquele um pouco mais elástico que este.

É fundamental notar, portanto, que há uma gradação no lapso temporal daquilo que poderá ser considerado flagrante. Inclusive, pode-se concluir que, quanto mais distante no tempo for a detenção, menor a chance de o fato ser considerado um flagrante.

Havendo uma prisão em flagrante, esta deverá ser imediatamente comunicada ao juiz e à família do preso (art. , LXII, CF), que terá direito à assistência de um advogado (art. , LXIII, CF), bem como à identificação dos responsáveis pela prisão (art. 5º LXIV). O magistrado, ao ser comunicado, tem uma das tarefas mais importantes do processo penal: analisar sua legalidade, isto é, se a detenção está de acordo com os preceitos legais estabelecidos no Código de Processo Penal, em consonância com os ditames constitucionais. Caso a prisão tenha ocorrido em termos distintos daqueles previstos em lei, deverá ser imediatamente relaxada (art. , LXV, CF).

Com tais esclarecimentos, conclui-se que os regramentos processuais e constitucionais determinam que possa haver, excepcionalmente, a detenção de alguém em situação de flagrância, o que se autoriza com vistas a que seja cessada a atividade criminosa e, ainda, que se possa identificar o autor do ilícito. É a única possibilidade de que alguém tenha sua liberdade restringida sem prévia manifestação judicial, e, justamente por isso, para que a detenção se torne de fato...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026360/capitulo-iii-riscos-e-novas-aplicacoes-juridicas-na-sociedade-conectada-direito-digital-aplicado-30-ed-2018