Direito Digital Aplicado 3.0 - Ed. 2018

Capítulo V: Privacidade, Esquecimento e Uso de Dados Pessoais

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A quem pertence a propriedade das bases de dados da internet?

Patricia Peck Garrido Pinheiro

Sumário

Após os anos 1990, conforme avançou a importância dos ativos intelectuais no comércio internacional para determinar a riqueza de uma nação, também cresceram os desafios no tocante a sua proteção, em especial considerando a nova dimensão digital e toda a quebra de paradigma social, cultural, econômico e jurídico trazido pelo surgimento da internet e da consolidação de sua expansão na vida de indivíduos e instituições.

Sendo assim, adentramos o novo milênio, com uma verdadeira ameaça ao modelo tradicional da propriedade intelectual, que já não traz as melhores soluções para responder aos desafios dessa nova realidade, em que, em muitos momentos, a falta de controle dita a regra e gera novos formatos de negócios disruptivos. De todos os tipos de bens intangíveis, provavelmente o que tem demonstrado maior crescimento de valor têm sido as bases de dados, pois a reunião de informações estruturadas, devido ao aumento do poder tecnológico de processamento, passou a garantir muito poder concentrado nas mãos de poucos, pois conhecimento gera riqueza.

Por isso, como determinar um regime de proteção de propriedade intelectual empresarial de bases de dados que são muitas vezes originadas e criadas a partir da experiência de vida individual dos usuários de recursos digitais na web? A quem cabe a autoria? A quem cabe a exclusividade de exploração patrimonial? A quem cabe o direito moral sobre essas informações? E há um cenário complexo se desenhando conforme não apenas há interações humanas, mas também passamos a ter os desdobramentos das interações entre as máquinas com a internet das coisas (IoT).

Por certo, tudo isso exigirá uma esfera bem clara de limites, ou seja, de regulamentações, para determinar direitos e obrigações, uso ético dessas bases de dados, respeito aos direitos civis digitais, hoje já chamados de “digital rights”, em especial no tocante à privacidade e proteção de dados pessoais. Mas não se pode negar que a informação tenha virado moeda de troca e que muitos serviços gratuitos possuam justamente esse modelo da gratuidade permutada por dados de seus usuários e que então essas bases de conhecimento devam ser protegidas como patrimônio de tais empresas.

Portanto, essa é a nova fronteira de discussão da propriedade intelectual e que dependerá muito do uso dos princípios e ferramentas do direito internacional, pois não será com leis nacionais e locais que se poderá enfrentar e resolver adequadamente essa questão.

Introdução

A propriedade intelectual é a plataforma econômica atual. Segundo Manuel Castells, “as novas tecnologias da informação não são simplesmente ferramentas a serem aplicadas, mas processos a serem desenvolvidos. Pela primeira vez na história, a mente humana é uma força direta de produção, não apenas um elemento decisivo no sistema produtivo” 1 .

Mas claramente há uma dupla faceta da propriedade intelectual que deve ser observada para que se possa estabelecer um ambiente de desenvolvimento sustentável: por um lado há o interesse privado, o que, se bem definido, pode estabelecer um fluxo vantajoso para a pujança econômica de um país. De outro lado, há o interesse público a nortear a garantia do acesso à informação, ao conhecimento, à tecnologia.

Por isso, no que tange ao tema de bens intelectuais, de estímulo à inovação, houve a necessidade de construção de marcos legais, para que fosse possível a construção de uma arquitetura mais robusta com garantias e com limitações em uma equação chamada de “checks and balances”.

Do ponto de vista histórico, conforme foram surgindo mais inventos que permitiram uma elevada modernização dos grandes centros urbanos em todo o mundo, em paralelo, o século XIX foi também marcado pelo movimento de internacionalização dos direitos intelectuais, que tiveram como seu grande marco legal o seu primeiro tratado multilateral e internacional de direitos autorais, a Convenção de Berna (“First Multilateral International Copyright Treaty”) para a proteção das obras literárias e artísticas, firmada no ano de 1886 em Berna, na Suíça, que conheceu um passo significativo com o Acordo ADPIC/TRIPS enquanto direito da Organização Mundial do Comércio – OMC.

Seguindo com a evolução histórico-regulatória, em 1994, criou-se a World Trade Organization (WTO), por intermédio do Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), considerado o mais importante instrumento multilateral para a globalização das leis de propriedade intelectual.

Podemos afirmar que o direito internacional fez aliança com a propriedade intelectual, tendo-se tornado então o campo dos direitos individuais mais internacionalizado. E esse é um caminho sem volta. Para o consagrado professor José de Oliveira Ascensão, a sociedade da informação teve um elevado peso na globalização dos direitos intelectuais 2 .

Efetivamente, existe uma grande necessidade de produzir soluções jurídicas, para o presente e para o futuro. Porém, decidir para o futuro é praticamente um lugar que não existe, pois as leis aprisionam o tempo, refletindo determinados fatos do passado, que não conseguem prever a complexidade que esse futuro trará consigo 3 .

Portanto, fica a questão: o que vem após o TRIPS? Diante de um contexto de mercado tão mais complexo, por certo não é possível fugir de algum tipo de determinação sistêmica, mas claramente se têm visto movimentos de TRIPS-PLUS, TRIPS-EXTRA, que se socorrem de mecanismos bilaterais, acordados entre dois países, e não mais multilaterais, para resolver lacunas ou mesmo ampliar proteções onde o Tratado TRIPS acabou limitando a um patamar apenas mínimo de mecanismos a serem seguidos pelos países signatários.

É inquestionável que, na efetivação da proteção da propriedade intelectual no meio digital, a tecnologia acaba por ditar o que é possível ser feito, tanto por peculiaridades técnicas como por questões de impraticabilidades devido à relação custo--benefício. Não há como regular a matéria sem levar em consideração as questões de ordem técnica, o que significa que haverá uma tendência a gerar mecanismos de controle tecnológico para garantir eficácia jurídica para a proteção dos bens imateriais, e isso provavelmente será retratado em futuros tratados ou convenções internacionais sobre a matéria, especialmente no tocante aos direitos autorais.

Informação tem valor: a batalha pelos dados na internet

Inicialmente, vale ressaltar o desafio de proteger bens imateriais, intangíveis, tendo em vista que por princípio há um natural fluxo desses ativos de conhecimento, que se tornaram independentes do suporte físico, principalmente através das fronteiras digitais. A revolução digital mudou a forma de gerenciar os meios de reprodução, de distribuição e de publicação da propriedade intelectual 4 .

Se para a propriedade intelectual não seria possível a proteção da ideia pura, abstrata, não exteriorizada em algum tipo de suporte, visto que isso iria contrariar os preceitos da liberdade de criação e da livre-iniciativa, da livre circulação do próprio comércio internacional, o que dizer sobre o tráfego de dados, de informações, na internet? Seria possível se apropriar dessas bases de conteúdo produzidas aos milhares todos os dias e extraí-las do domínio público-coletivo?

Ou, por outro lado, poderia um país exigir limites a sua circulação, determinando, de forma contrária à própria natureza da internet, a criação de fronteiras digitais, como tem ocorrido com a criação de leis nacionais que exigem que os dados de seus cidadãos fiquem apenas armazenados no país de origem destes?

A seguir, o termo de uso atual do Google para vários dos seus serviços, demonstrando como fica acordada a transferência, ou seja, “cessão” da propriedade sobre as informações que são depositadas ou de algum modo armazenadas em seus serviços ditos “gratuitos”. Lembrando que esse é um contrato do tipo de adesão, unilateral, em que o usuário, juntamente com a política de privacidade, não tem como discutir suas cláusulas; é do tipo single undertake:

Quando você faz upload, submete, armazena [...] você concede ao Google (e àqueles com quem trabalhamos) uma licença mundial para usar, hospedar, armazenar, reproduzir, modificar, criar obras derivadas (como aquelas resultantes de traduções, adaptações ou outras alterações que fazemos para que seu conteúdo funcione melhor com nossos Serviços), comunicar, publicar, executar e exibir publicamente e distribuir tal conteúdo. [...] Essa licença perdura mesmo que você deixe de usar nossos Serviços (por exemplo, uma listagem de empresa que você adicionou ao Google Maps [...] (similar ao do Gmail, Google Photos e Whatsapp quando utiliza o programa de backup do google drive em celular android) 5 .

Já o aplicativo de mensagens WhatsApp, que foi comprado pelo Facebook em 2014, descreve que, graças às políticas de privacidade, como criptografia ponta a ponta, as mensagens transmitidas pelos usuários não são mantidas nem pelo app nem por terceiros. Inclusive, a não interceptação do fluxo de dados, quando solicitada por ordem judicial, foi o motivo dos bloqueios dos serviços do dispositivo nos últimos dois anos no Brasil, devido ao descumprimento reiterado da empresa em atender solicitações de autoridade.

De acordo com a Política de Privacidade publicada pelo serviço e acessada em 7 de dezembro de 2016, o WhatsApp recebe ou coleta dados sempre que opera e presta serviços, inclusive quando são instalados, acessados ou utilizados pelo usuário:

Você concorda com nossas práticas relacionadas a dados, inclusive com a coleta, o uso, o processamento e o compartilhamento de seus dados conforme descrito nesta Política de Privacidade, além da transferência e do processamento de seus dados nos Estados Unidos e em outros países onde temos ou usamos instalações, prestadores de serviço ou parceiros, independentemente do país onde nossos Serviços são usados por você. Você reconhece que as leis, regulamentos e normas do país no qual os dados são armazenados podem ser diferentes do que vige em seu próprio país 6 .

No que tange ao uso dos dados pelo WhatsApp:

Usamos todos os dados em nosso poder para nos ajudar a operar, executar, aprimorar, entender, personalizar, dar suporte e anunciar nossos Serviços.

Nossos Serviços. Operamos e prestamos nossos Serviços, inclusive suporte ao cliente, aprimoramento, correção e personalização dos Serviços. Compreendemos como as pessoas utilizam nossos Serviços, analisamos e utilizamos tais dados para avaliar e aprimorar nossos Serviços, para pesquisar, desenvolver e testar serviços e recursos novos e também para solucionar problemas. Também usamos os dados para respondê-lo quando você entra em contato conosco. Utilizamos cookies para operar, executar, aprimorar, entender e personalizar nossos Serviços.

Proteção e Segurança. Verificamos as contas e as atividades e promovemos a segurança dentro e fora de nossos Serviços, seja investigando atividades suspeitas e violações de nossos Termos ou garantindo que nossos Serviços sejam usados de forma lícita.

Comunicados sobre nossos Serviços e a Família de Empresas do Facebook. Fazemos comunicados sobre nossos Serviços e recursos e informamos sobre nossos termos, políticas e outras atualizações importantes. Podemos enviar a você anúncios sobre nossos Serviços e sobre a família de empresas do Facebook, do qual agora fazemos parte.

Sem banners de anúncios. Não autorizamos banners de anúncios de terceiros no WhatsApp. Nós não temos a intenção de mudar isto, mas caso venhamos a fazer, nós iremos atualizar esta política.

Mensagens comerciais. Permitiremos que você troque mensagens com terceiros, como por exemplo, com empresas para que vocês se comuniquem utilizando o WhatsApp através de pedidos, transações, informações de agendamento, além de notificações de envio e entrega, atualizações de produto e serviço e marketing. Por exemplo, você poderá receber as informações do status de voo das próximas viagens, um recibo de algo que adquiriu ou uma notificação quando uma encomenda for entregue. Mensagens que você possa vir a receber contendo marketing, poderão incluir uma oferta para algo que talvez lhe interesse. Nós não queremos que você tenha uma experiência de spam, pois como em todas as suas mensagens, você poderá escolher como administrar esta comunicação e nós honraremos a sua escolha 7 .

Política de privacidade e dados do usuário

O WhatsApp se preocupa com a sua privacidade. A Política de Privacidade do WhatsApp descreve as nossas práticas relativas à informação (e também mensagens), inclusive os tipos de informação que recebemos e coletamos e como usamos e divulgamos tais informações. Você concorda com as nossas práticas relativas a dados, inclusive com a coleta, o uso, o processamento e o compartilhamento de suas informações conforme descrito em nossa Política de Privacidade, assim como a transferência e processamento de suas informações nos Estados Unidos e em outros países onde temos ou usamos instalações, prestadores de serviço ou parceiros, independentemente do país onde nossos Serviços são usados por você. Você reconhece que as leis, regulamentos e normas do país no qual as suas informações são armazenadas ou processadas podem ser diferentes do que rege em seu próprio país 8 .

No entanto, há duas telas em que o usuário deve dar o seu consentimento quando instala o aplicativo seja no celular, no tablet ou no desktop que demonstram que a empresa pode ter acesso a um número grande de informações do usuário e, além disso, também à câmera e ao microfone do próprio equipamento.

Portanto, fica a questão: o que o WhatsApp faz com essas informações? Haveria outros limites legais ou basta o contrato entre as partes? Os dados coletados a partir desse consentimento podem incorporar o patrimônio empresarial e se tornar um ativo de propriedade intelectual da empresa?

No caso do Facebook, dependendo dos serviços utilizados, são coletados diferentes tipos de informações sobre os usuários, conforme os Termos de Uso. A empresa coleta informações sobre pessoas e grupos com os quais o usuário se conecta e sobre como interage com eles, sobre computadores, telefones e outros dispositivos, dependendo das permissões concedidas, podendo associar as informações coletadas nos diferentes dispositivos.

Coletamos o conteúdo e outras informações fornecidas por você quando usa nossos Serviços, como quando se cadastra em uma conta, cria ou compartilha conteúdos, envia mensagens ou se comunica com os outros. Isso pode incluir informações presentes no conteúdo ou a respeito dele, como a localização de uma foto ou a data em que um arquivo foi criado. Também coletamos informações sobre como você usa nossos Serviços, por exemplo, os tipos de conteúdo que você vê ou com que se envolve e a frequência ou duração de suas atividades 9 .

Sobre as questões de uso dos dados fornecidos pelos usuários ao Facebook, a última revisão da política de dados foi atualizada em 29 de setembro de 2016 e determina que todas as informações são utilizadas para fornecer e para apoiar os serviços do Facebook 10 .

Na política de privacidade do Dropbox, publicada em 8 de dezembro de 2016, e que se tornou vigente em 10 de fevereiro de 2017, a empresa determina a coleta de informações baseada nos serviços utilizados pelo usuário:

O que coletamos (e porque coletamos) – Coletamos e usamos as seguintes informações para fornecer, melhorar e proteger nossos Serviços:

Uso. Coletamos informações relacionadas ao modo como você usa os Serviços, incluindo ações que realiza em sua conta (como compartilhar, editar, visualizar e mover arquivos ou pastas). Isso nos ajuda a fornecer a você recursos como a página "Eventos" e o histórico de versões.

Com quem compartilhamos – Podemos compartilhar informações da forma descrita a seguir, mas não vamos vendê-las para anunciantes ou outros terceiros.

Fins legais. Podemos divulgar suas informações a terceiros caso determinemos que a divulgação é razoavelmente necessária para (a) cumprir a lei, (b) proteger qualquer pessoa de morte ou lesão corporal grave; (c) evitar fraude ou abuso do Dropbox ou dos nossos usuários, ou (d) proteger os direitos de propriedade do Dropbox 11 .

No que tange aos usuários residentes na União Europeia, por exemplo, o Dropbox ressalva em seu termo de serviço:

Lei aplicável – Estes Termos são regidos pela lei da Califórnia, exceto em seus princípios que regem conflitos entre leis de diferentes jurisdições. No entanto, alguns países (incluindo aqueles da União Europeia) têm leis que exigem que os contratos sejam governados pelas leis locais de direitos do consumidos de cada país. Este parágrafo não se sobrepõe àquelas leis 12 .

Na Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável da Organização das Nações Unidas (ONU), os Estados-membros reconheceram a importância da expansão das tecnologias da informação, das comunicações e da interconexão mundial, destacando a necessidade de enfrentar as profundas...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026364/capitulo-v-privacidade-esquecimento-e-uso-de-dados-pessoais-direito-digital-aplicado-30-ed-2018