Recuperação de Crédito - Ed. 2020

Parte 6. Responsabilidade Patrimonial e Técnicas Visando à Satisfação do Crédito (as Fraudes Patrimoniais)

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A responsabilidade executiva é denominada de responsabilidade patrimonial porque só recai sobre o patrimônio do executado, ou seja, sobre os bens e direitos de valor pecuniário. É a sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas.

Alguns autores consideram que a responsabilidade executiva, atualmente, além da sujeição patrimonial, comporta o uso de medidas coercitivas. Todavia, tais medidas não são executivas, objetivam apenas forçar o devedor a cumprir espontaneamente a obrigação, como os arts. 139, IV (medidas atípicas), e 523 (multa e novos honorários no cumprimento da sentença).

A execução se faz no campo do processo, caracteriza-se pela invasão do Estado na esfera patrimonial do devedor para satisfazer a obrigação, independentemente de sua vontade.

O art. 789 do CPC/15 dispõe que: “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Excetuam-se os bens inalienáveis e impenhoráveis, já estudados.

Existem diferentes interpretações sobre o que seriam os bens presentes e futuros. Uns estabelecem como referencial de tempo o momento em que a obrigação foi contraída; outros preferem o momento da instauração da execução. Se o referencial for a obrigação, os bens “presentes” seriam aqueles existentes no momento da constituição da obrigação e os bens “futuros” seriam os bens existentes no patrimônio do devedor no momento da execução, mas tendo surgido após o momento da constituição da obrigação. Se o referencial for a execução, os bens “presentes” seriam os bens existentes no patrimônio do devedor no momento da instauração da execução ou do processo de conhecimento que acarrete no cumprimento da sentença e, bens “futuros” seriam aqueles adquiridos ao longo do processo.

É claro que a disponibilidade do patrimônio do devedor deve ser pautada pela boa-fé. Existem limites à disponibilidade dos bens do devedor, justamente para garantir a satisfação do direito do credor. Assim, bens que pertenceram ao devedor no momento em que a obrigação foi contraída, mas que no momento da execução não mais lhe pertencem, se constatada a fraude, tais bens passam a ser atingidos pela execução.

Nota-se, também, que, se não houver bens existentes no patrimônio do executado no momento da execução, o processo executivo (ou cumprimento da sentença) ficará suspenso enquanto insatisfeita a obrigação (art. 921, III). Se durante a suspensão forem localizados bens do executado, estes bens “futuros” poderão ser atingidos pela execução, desde que não tenha ocorrido a prescrição intercorrente, que é causa de extinção da execução, nos termos do art. 924, V. 1

De acordo com a teoria dualista (baseada na doutrina alemã do século passado), há distinção entre o débito (Shuld) e a responsabilidade (Haftung).

O débito (Shuld) foi definido como o dever obrigacional de satisfazer a obrigação e, a responsabilidade (Haftung) é a destinação do patrimônio do obrigado para garantir a satisfação do direito do credor, que só surge se houver o inadimplemento.

A responsabilidade patrimonial é instituto de direito processual que possibilita a sujeição de um patrimônio às medidas executivas; já a obrigação é instituto de direito material, é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor.

Essa concepção dualista visualiza a obrigação (dever) e a responsabilidade como institutos que não se confundem. Essa distinção explica as situações em que há dívida sem responsabilidade (ex.: dívida prescrita, dívida de jogo), ou, ainda, aquelas em que a responsabilidade pela dívida poderá ser daquele que não a contraiu. Ou seja, pode haver responsabilidade sem dívida. A lei prevê casos em que um terceiro pode responder pelo débito com o seu patrimônio, embora não tenha assumido a dívida em seu nome.

Normalmente, é o patrimônio do devedor que responde pela dívida, contudo, o ordenamento jurídico prevê situações nas quais um sujeito que não participou da relação obrigacional seja responsável pela sua satisfação (cf. art. 790). Essa seria a responsabilidade secundária, em decorrência justamente da distinção entre schuld e haftung.

A responsabilidade do devedor que assumiu a obrigação é primária, também chamada de originária. Em alguns casos, a lei admite que bens de terceiro (não participante da relação obrigacional) sejam atingidos pela execução, é a denominada responsabilidade secundária, ou derivada.

A responsabilidade secundária imputa o cumprimento da obrigação a alguém que não era, originariamente, obrigado pelo débito. Assim sendo, os responsáveis secundários são considerados terceiros, posto que não participaram do ato jurídico que gerou o título executivo.

Não há relação entre a legitimidade passiva e a responsabilidade patrimonial secundária. O legitimado passivo da execução é parte (v.g. o espólio, os herdeiros e o responsável tributário – art. 779).

A dívida contraída por alguém que vier a falecer antes do ajuizamento ou no decorrer do processo, seja ele de conhecimento (e ensejou o cumprimento da sentença) ou de execução, será cobrada do espólio e, feita a partilha, dos herdeiros.

O espólio assume a condição de parte, no polo passivo, e também é o responsável patrimonial até a data da partilha. Após a partilha, os sucessores do de cujus ou herdeiros e o cônjuge meeiro serão os responsáveis patrimoniais, limitada essa responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação que lhe coube (art. 796).

Diferentemente das partes, os responsáveis patrimoniais secundários são considerados terceiros perante o processo, mas respondem por débito alheio.

O art. 790 do CPC traz a relação daqueles que são considerados responsáveis secundários, ou seja, aqueles que têm seus bens sujeitos à execução, embora dela não façam parte. São eles os bens: do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (sendo ainda considerada fraude à execução se ocorrer a alienação ou oneração do bem quando sobre ele pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória e houver averbação de tal ação no registro público do bem); do sócio, nos termos da lei; do devedor, ainda que em poder de terceiros; do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida; alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução; cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores; do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Trataremos aqui apenas da regra geral de responsabilidade patrimonial e da responsabilidade patrimonial secundária, no que tange às fraudes patrimoniais, ou seja, a fraude à execução, a fraude contra credores e a desconsideração da personalidade jurídica.

A questão da possibilidade de constrição dos bens do cônjuge ou companheiro nas hipóteses em que seus bens respondem pela dívida foi elucidada quando estudamos a penhora sobre fração ideal e alienação dos bens indivisíveis, bem como a situação do cônjuge e do coproprietário do bem penhorado (cf. n. 3.4.2 – supra).

Abordaremos nos itens a seguir as chamadas fraudes patrimoniais.

6.1. Fraude à execução

O instituto da fraude de execução, expressamente previsto no art. 792 do CPC, acaba por gerar certa polêmica no que tange à sua aplicabilidade, ou seja: o momento de incidência, a obrigatoriedade ou não da averbação da penhora, a discussão sobre a boa-fé ou má-fé do terceiro adquirente e, ainda, qual o procedimento para demonstrá-las.

Entre as espécies de fraude existentes no direito pátrio, a fraude de execução é a forma mais grave e se constitui em verdadeiro ato atentatório à função jurisdicional, pois, é praticada depois de iniciado o processo condenatório (ou aquele que visa ao reconhecimento da exigibilidade de uma obrigação) ou de execução de título extrajudicial contra o devedor. 2

A fraude de execução se passa no plano do direito processual e o instituto não pode ser confundido com a fraude contra credores, fundamentalmente de direito material.

A fraude de execução é, portanto, instituto de direito processual, cuja finalidade é evitar a dilapidação patrimonial do devedor para assegurar a eficácia da execução. Afasta os efeitos da alienação fraudulenta, para que o bem fraudulentamente alienado possa continuar respondendo pelas dívidas do devedor-alienante.

Dá-se a fraus executionis quando o devedor aliena, hipoteca ou grava seus bens em prejuízo dos seus credores em meio à ação capaz de reduzi-lo à insolvência.

Arranha o conceito macro insculpido no art. 789 do CPC, de que, para cumprimento de suas obrigações, o devedor responde com todos os seus bens, presentes e futuros.

O conceito está estabelecido no art. 792 do CPC, ou seja, considera-se em fraude a alienação ou oneração:

“i) quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

ii) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; [ou seja, a averbação premonitória já estudada];

iii) quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

iv) quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

v) nos demais casos expressos em lei.

(…)”.

Relevante o fato de que a ação capaz de reduzi-lo à insolvência, aludida no inciso IV do art. 792 do CPC, 3 não necessariamente trata-se de execução, pois a fraude de execução dá-se em qualquer procedimento judicial que tenha o condão de conduzir à insolvabilidade, bastando, para tanto, que o devedor aliene bens após ter a ciência inequívoca do ajuizamento da ação de conhecimento que acarrete na formação de título executivo judicial, v.g., citação 4 , mesmo que anteriormente à fase executiva (ou de cumprimento da sentença) propriamente dita.

Ressalta-se que também pode ocorrer a fraude de execução na hipótese de a alienação ou oneração de bens realizar-se antes da citação, mas quando o executado tinha ciência inequívoca do ajuizamento da demanda e por isso iniciou a dilapidação de seu patrimônio, 5 ou, ainda, conforme posicionamento minoritário, embora muito coerente e que deveria prevalecer, com o simples ajuizamento da ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, mercê das cautelas que o adquirente deve tomar, incluindo a análise que deve fazer das certidões dos feitos ajuizados. 6

Na verdade, o instituto recebeu a denominação de fraude à execução em razão de somente poder ser declarado no momento da tentativa infrutífera de se encontrar bens passíveis de constrição do executado, para que se faça posteriormente a alienação ou a adjudicação objetivando o pagamento do exequente e, eventualmente, a extinção da execução.

Na fraude de execução, ocorre a alienação de bem do devedor, ou seja, o executado, ao efetivar a venda ou doação, simplesmente “subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair”. 7

Pontes de Miranda, ao comentar o CPC revogado, entendia que caso se trata “da espécie do art. 592, V, o que importa é que a alienação ou o gravame – dissemos de propósito, gravame e não ônus – tenha sido após a propositura de ação que possa determinar a insolvência do devedor”. 8 E, ainda, que: “O conceito de fraude à execução é mais largo do que o de alienação ou simples gravame da coisa litigiosa”. 9

Tem-se, assim, que a alienação ou oneração do bem em fraude de execução não é inexistente, nula ou anulável, mas ineficaz, conforme, aliás, dispõe o art. 792, § 1º, do CPC, pois, apesar de válida entre alienante e adquirente, não produz efeitos em relação ao credor, não se exigindo o consilium fraudis, tendo em vista que a intenção fraudulenta do alienante está in re ipsa, posto que a ordem jurídica, enquanto pendente o processo, não permite que se altere o patrimônio do executado, o que dificultaria a realização da função jurisdicional. 10

Evidencia-se, dessa forma, que a ordem jurídica reage com extremo rigor em resposta ao ato fraudulento perpetrado. A lei, nesse caso, destrói os efeitos nefastos do ato alienado em fraude de execução, isto é, nega-lhes o reconhecimento. Muito embora válida a transação feita entre as partes, os bens alienados em fraude continuam a responder pelas dívidas do executado que os alienou.

O ato de alienação ou oneração é apenas ineficaz em relação ao processo de execução (ou cumprimento da sentença) em que se cogitou de tal fraude. Tanto assim que, se a fraude não vier a ser comprovada e deixar de existir, ou, se os embargos opostos pelo terceiro em defesa de seu bem e de sua boa-fé forem julgados procedentes, ou, ainda, se o devedor lograr êxito nos seus embargos visando à extinção da execução ou quitar a obrigação constante do título, o ato que transferiu o bem do executado para o terceiro adquire plena eficácia. 11

O posicionamento adotado pelo STJ, na Súmula 375, é o de que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. 12

Referida súmula foi baseada em precedentes que, na falta de registro da penhora ou da distribuição da execução, imputam ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, demonstrando que este tinha ciência da ação em curso.

Em artigo doutrinário, Nancy Andrighi (em coautoria com Daniel Bittencourt Guariento) defende que só se pode considerar objetivamente de boa-fé o terceiro que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição. 13

De acordo com a teoria da distribuição dinâmica – acolhida no art. 373, § 1º, do CPC –, o ônus da prova deve recair sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. E, na imensa maioria das situações, é o terceiro adquirente quem reúne melhores condições para provar que agiu de boa-fé, e não o credor, que tem extrema dificuldade em provar a má-fé desse terceiro.

Os fundamentos que justificam a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova se encontram nos princípios constitucionais da isonomia (arts. 5º, caput, da CF), do devido processo legal (art. , LIV, da CF), e do acesso à Justiça (art. XXXV, da CF). Ressalta-se que o CPC/2015 explicita a necessidade de observância dos princípios constitucionais no processo. Assim, na parte geral, existem disposições claras de princípios constitucionais processuais, que ampliam a valorização do dever de cooperação das partes, da boa-fé processual, da isonomia, da formação de contraditório anterior à decisão judicial, entre outros.

Além disso, alinha-se ao vetor de atribuir maior efetividade à execução, reforçando a necessidade de punição do executado, que se furta do cumprimento de seus deveres processuais (art. 774). Assim, considera atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado, que frauda a execução; opõe-se maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; dificulta ou embaraça a realização da penhora; resiste injustificadamente às ordens judiciais; intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores; podendo o juiz fixar multa ao executado em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível na própria execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

Diferentemente do art. 600 do CPC/73, o CPC/2015 deixa claro que tanto as condutas comissivas quanto as omissivas do executado podem representar atentado à dignidade de justiça. Além disso, determina como atentatórias as condutas que dificultam ou embaraçam a realização da penhora, que inclui a conduta de não indicar quais são os bens sujeitos a penhora e a sua localização.

O dispositivo relacionado à fraude à execução exige diligências mínimas que comprovem a boa-fé do adquirente, levando em consideração os casos em que deve haver o registro.

Assim, na ausência de registro, prevê a atribuição do ônus da prova ao terceiro, impondo que ele prove sua condição de boa-fé, desde que o credor tenha, na execução, trazido indícios da fraude perpetrada, como demonstrar que a citação já havia ocorrido ou que ao menos o executado tinha ciência inequívoca de seu ajuizamento; que a ação em andamento, onde ocorreu a fraude, tramitava no foro de situação da coisa ou do domicílio do executado e que, portanto, o terceiro adquirente tinha total possibilidade de ter ciência da ação, pois bastava a extração das certidões que, no Estado de São Paulo, no âmbito da justiça comum, podem ser tiradas gratuitamente e pela internet, 14 não apenas na comarca onde estão a coisa e o domicílio do alienante, mas em âmbito estadual.

Com isso, a boa e velha desculpa de dizer: “mas eu tirei a certidão da matrícula e não tinha nada averbado, então eu não tinha obrigação de saber da pendência da ação” perdeu o sentido de ser.

Antes era necessário esperar dias e mais dias pelas certidões forenses e gastar dinheiro para obtê-las, mas, hoje, basta entrar no site do Tribunal, fazer o cadastro e receber a certidão por e-mail.

O terceiro tem plena condição de demonstrar que agiu de boa-fé, sendo bastante razoável exigir que apresente as certidões obtidas junto aos cartórios de distribuição, do local do bem e do domicílio do alienante.

Se, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência, na imensa maioria das vezes, tal ação estará em curso no domicílio do devedor ou no foro da situação do bem, de modo que o terceiro adquirente tem condições de saber da existência dessas ações por meio de simples busca nos distribuidores forenses. Ao assim agir, o terceiro fica de posse de provas documentais para demonstrar que agiu de boa-fé, que adotou as cautelas necessárias.

Para William Santos Ferreira, 15 é necessário que o estudo da fraude à execução não esteja divorciado

“da preocupação em se fechar as portas para atitudes que construam (com boa ou má-fé subjetivas) obstáculos para a demonstração da fraude à execução; por exemplo, se considerar correta, normal a liberação de certidões em alienações ou onerações, seja por parte do alienante ou do adquirente (ou de ambos!), isto representará para o exequente a imposição de um ônus probatório inconcebível, impondo-lhe uma inadmissível prova diabólica (art. , LV, CF c/c art. 333, parágrafo único, CPC adequadamente interpretado) que ignora os fatores de publicidade e notoriedade das demandas quando em curso em comarcas ou seções judiciárias onde estão o bem ou o domicílio do alienante”.

Tem-se, assim, como pressupostos da fraude de execução: a) qualquer ação pendente contra o devedor por ocasião da alienação ou oneração; b) que tal ação possa conduzir o devedor à insolvência.

Cumpre, entretanto, ao exequente, provar o dano sofrido com a alienação ou oneração, apresentando indícios da inexistência de bens do devedor, demonstrando que, provavelmente, tenha se tornado insolvente com aquela alienação.

Em que pesem a Súmula 375 do STJ e a Lei 13.097/2015 (ver doutrina aplicada e dossiê legislativo), entendemos que a fraude de execução dispensa a formalidade da prova do consilium fraudis, que se presume relativamente, caso não haja averbação alguma na matrícula do imóvel, mas não se pode simplesmente descartar a ideia de que a boa-fé tem relevância no estudo da fraude, até porque o nosso sistema jurídico repousa no princípio da boa-fé e, quem atua com cautela, não pode ser prejudicado.

Defendemos que na ausência de averbação da pendência de execução, ou do registro de algum ato de constrição judicial na matrícula do bem, o terceiro adquirente tem o ônus de provar a sua boa-fé, desde que o credor, na execução traga indícios da ocorrência da fraude. Isto é, cabe ao terceiro adquirente demonstrar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões fiscais e as certidões dos cartórios distribuidores pertinentes, do local do bem e do domicílio do vendedor.

Esse é, aliás, o entendimento exarado na II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, de setembro de 2018, consoante se pode notar do enunciado 149:

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026409/parte-6-responsabilidade-patrimonial-e-tecnicas-visando-a-satisfacao-do-credito-as-fraudes-patrimoniais-recuperacao-de-credito-ed-2020