Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 369 - Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo XII

DAS PROVAS

Seção I

Disposições gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

CPC/1973: Art. 332 (correspondente).

V. art. 5.º, LVI, da CF/1988; art. 212 do CC/2002; Lei 9.296/1996 (Interceptação de comunicações telefônicas).

STF, QO em RE 583.937/RJ (com repercussão geral): É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (STF, QO em RE 583.937/RJ, j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso).

FPPC, Enunciado 50: Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz.

FPPC, Enunciado 301: Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1.º e 2.º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova.

FPPC, Enunciado 636: As conversas registradas por aplicativos de mensagens instantâneas e redes sociais podem ser admitidas no processo como prova, independentemente de ata notarial.

SUMÁRIO: I. “As partes têm direito de empregar todos os meios” para provar. Significado do direito à prova – II. “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos”. Restrição ao direito à prova. Provas obtidas por meios ilícitos – III. Provas ilícitas por derivação. Doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree) – IV. Doutrinas da fonte independente (independent source) e da descoberta inevitável (inevitable discovery) – V. Gravações de vídeos ou conversas telefônicas por um dos interlocutores e utilização como prova contra o outro, no processo – VI. “Todos os meios”, “ainda que não especificados”. Tipicidade e atipicidade dos meios de prova e do procedimento destinado à sua produção – VII. Atipicidade e prova estatística – VIII. Atipicidade e prova por amostragem – IX. “Verdade dos fatos” e “convicção do juiz”. Identificação de qual das versões da realidade encontra correspondência nas provas.

I. “As partes têm direito de empregar todos os meios” para provar. Significado do direito à prova. O direito à prova é consectário do direito de ação (cf. comentário ao art. 2.º do CPC/2015). As partes têm direito de: (1.º) provar a versão dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa (os fatos afirmados, cf. comentário infra), bem como a falsidade da versão dos fatos afirmados pela outra parte (isso é, o direito à prova contrária), o que compreende os direitos de apresentar o requerimento adequado em tempo oportuno (p.ex., não se podendo vedar o direito à prova contrária, se admitida prova nova juntada pela outra parte) e de participar do procedimento de produção da prova (acompanhando tal procedimento, ou mesmo manifestando-se sobre a prova, após apresentada); (2.º) exigir a produção das provas (por exemplo, quando se pede que o juiz ordene a exibição de documento que se encontra em poder da parte contrária ou de terceiro); e (3.º) ver valoradas motivadamente pelo juiz as provas que foram produzidas. Essa avaliação motivada vem a ser a resposta do juiz ao direito que têm as partes de influir decisivamente nos destinos do processo (sobre o status activus processualis, cf. comentário ao art. 5.º do CPC/2015). Ao dispor sobre o direito à prova, o art. 369 do Código de Processo Civil de 2015 repercute essa definição ao estabelecer que as partes têm direito a influir eficazmente na convicção do juiz (aspecto outrora não referido, no art. 332 do CPC/1973). Há cerceamento de defesa se violado o direito à prova, em quaisquer dos momentos acima mencionados (cf. art. 5.º, LV, da CF/1988, sobre direito ao contraditório e à ampla defesa; por exemplo, corretamente, já se decidiu ser cabível ação rescisória, em caso de omissão no julgamento quanto à prova produzida, cf. STJ, AR 852/SP, 3.ª Seção, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca). Note-se que o magistrado, sem dúvida, é destinatário da prova, mas as partes também o são: “O caráter autônomo da prova reside, portanto, na circunstância de que ela não é produzida para informar, direta ou imediatamente, a convicção do juiz, com vistas ao julgamento estatal. A prova é produzida essencialmente para que as partes possam dela extrair elementos a nortear a sua conduta, fora ou dentro do juízo” (Flávio Luiz Yarshell, Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, p. 332-333; cf. também STJ, REsp 1.632.750/SP, rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 24/10/2017). O Código de Processo Civil de 2015 disciplina, de modo específico, um procedimento para o exercício de direito autônomo à prova (cf. comentário aos arts. 381 a 383). Sobre cerceamento de defesa e julgamento imediato do mérito, cf. comentário ao art. 357 do CPC/2015. O direito à prova é compatível com o poder instrutório do juiz (cf. comentário ao art. 370 do CPC/2015). Sobre o objeto da prova, fatos jurídicos e fatos simples, cf. comentário ao art. 374 do CPC/2015.

II. “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos”. Restrição ao direito à prova. Provas obtidas por meios ilícitos. O Código de Processo Civil dispõe que as partes podem empregar os meios legais, bem como moralmente legítimos, para provar as afirmações que deduzirem (devem ser indeferidas, contudo, as provas irrelevantes, ou, como se afirma na lei processual, “inúteis ou meramente protelatórias”, cf. art. 370, parágrafo único, do CPC/2015). O art. 5.º, LVI, da CF/1988, por sua vez, estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O art. 157, caput, do CPP contém definição de prova ilícita: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. A matriz da restrição, como com acerto consta da lei processual penal, é a Constituição (a respeito, cf. o que escrevemos em Constituição Federal comentada cit., comentário ao art. 5.º, LVI da CF). A vedação, pois, aplica-se tanto ao processo penal quanto ao civil ou ao administrativo: “O processo administrativo disciplinar que impôs a Delegado de Polícia Civil a pena de demissão com fundamento em informações obtidas com quebra de sigilo funcional, sem a prévia autorização judicial, é desprovido de vitalidade jurídica, porquanto baseado em prova ilícita. Sendo a prova ilícita realizada sem a autorização da autoridade judiciária competente, é desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta e insuscetível de ser sanada por força da preclusão” (STJ, RMS 8.327/MG, 6.ª T., j. 24.06.1999). Considera-se, assim, por exemplo, ilícita a interceptação eletrônica não autorizada judicialmente, orientação que tem sido aplicada pela jurisprudência tanto para o processo penal (cf. STJ, HC 64.096/PR, 5.ª T., j. 27.05.2008, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima) quanto para o processo civil (cf. STJ, REsp 2.194/RJ, 4.ª T., j. 01.12.1994, rel. p/acórdão Min. Fontes de Alencar; tratava-se, no caso, de gravação telefônica que comprovaria o adultério de cônjuge). Não é considerada ilícita a prova obtida através de gravação telefônica ou por vídeo, se realizada por um dos interlocutores. No caso, não se trata de gravação de conversa alheia (interceptação telefônica, que depende de autorização judicial), não havendo que se falar em ilicitude (nesse sentido: “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”; STF, QO no RE 583.937/RJ, j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso). Não se considerou ilícita, também, a gravação feita em espaço público (no caso, trava-se de rodovia: STJ, MS 12.429/DF, rel. Min. Felix Fisher, 3.ª T., j. 23.05.2007). Sobre a apreensão de documentos em escritório de advocacia como prova contra cliente, cf. comentário ao art. 404 do CPC/2015. Cf., também, itens seguintes.

III. Provas ilícitas por derivação. Doutrina dos frutos da árvore envenenada ( fruit of the poisonous tree ). Não apenas a prova obtida por meio ilícito (cf. comentário supra) é considerada inadmissível, mas, por derivação, também as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente (ilicitude por derivação): “Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. […]. A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). Na doutrina, cf., dentre outros, André Roque, O estado de necessidade processual…, RePro 153/311; Fabrício Cobra Arbex, Breve análise…, Revista IBRAC 19/45; Luis Alberto Reichelt, A inadmissibilidade das provas ilícitas… RePro 228/99. Considerando que “qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, cit.), exclui-se a ilicitude “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas [derivadas] e outras [ilícitas]” (art. 157, § 1.º, 1.ª parte, do CPP), hipótese em que, a rigor, as provas não são derivadas das ilícitas, sequer podendo-se falar em incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada.

IV. Doutrinas da fonte independente ( independent source ) e da descoberta inevitável ( inevitable discovery ). Embora, como regra, sejam inadmissíveis as provas ilícitas e as provas delas derivadas (cf. comentário acima), consideram-se admissíveis as provas derivadas quando “puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (art. 157, § 1.º, 2.º parte, do CPP). A respeito, o STF decidiu, em julgado antes referido, que se “o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). Neste caso, percebe-se que inexiste nexo causal, sequer podendo-se falar em ilicitude por derivação. Os sistemas constitucional e processual penal admitem, assim, a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) como forma de exclusão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). O CPP considerou, ainda, fonte independente “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (art. 157, § 2.º, do CPP), o que, a nosso ver, mais parece ajustar-se à doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery doctrine) que à doutrina da fonte independente (independent source doctrine) referida no § 1.º do mesmo artigo (sobre o tema, cf., dentre outros, Luis Alberto Reichelt, A inadmissibilidade das provas ilícitas… Re-Pro 228/99; Antonio Magalhães Gomes Filho, A inadmissibilidade das provas ilícitas… RBCCrim 85/393). De todo modo, o ordenamento processual penal incorporou ambas as doutrinas como atenuação à incidência da doutrina dos frutos da árvore envenenada (nesse sentido, cf. STJ, HC 146.959/BA, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª T., j. 16.09.2010), sendo tais doutrinas aplicáveis, analogicamente, ao direito processual civil.

V. Gravações de vídeos ou conversas telefônicas por um dos interlocutores e utilização como prova contra o outro, no processo. Não se admite a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (cf. comentário supra). Assim não é considerada, no entanto, a gravação de vídeos ou de conversas telefônicas por um dos interlocutores, inexistindo, no caso, violação ao direito à intimidade (art. 5.º, X, da CF/1988). A respeito, cf. STJ, RHC 19.321/MG, 5.ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.12.2007; STJ, REsp 707.307/RJ, 5.ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 11.10.2005. Tem-se admitido a gravação, ainda que sem o consentimento do interlocutor (STJ, Ap 479/RJ, Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j. 29.06.2007). De igual modo, é o que tem decidido o STF (cf. QO em RE 583.937/RJ (Repercussão Geral), j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso; no mesmo sentido, STF, HC 91.613/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.05.2012).

VI. “Todos os meios”, “ainda que não especificados”. Tipicidade e atipicidade dos meios de prova e do procedimento destinado à sua produção. De acordo com o art. 369 do CPC/2015, podem as partes empregar meios de prova que não tenham sido especificados em lei – guardadas, evidentemente, as restrições acima referidas, no que pertine às provas obtidas por meios ilícitos. São típicos (ou nominados) os meios de prova quando concebidos e disciplinados pela Lei, e atípicos (ou inominados) quando ausente previsão legal. O art. 5.º, LVI, da CF/1988 deve ser compreendido no sentido de que os meios ilícitos de prova não podem ser admitidos, e não no de que apenas os meios de prova previstos com antecedência pelo legislador podem ser utilizados. Meios de prova …

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026738/art-369-secao-i-disposicoes-gerais-codigo-de-processo-civil-comentado-ed-2020