Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

8. Interesse Ad Agire e "Zone DI Interesse" - Capítulo II - Direito de Ação e Pressupostos Processuais

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Capítulo II - Direito de ação e pressupostos processuais

Autor:

ANTONIO CABRAL

Professor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro E-mail: antoniocabral@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O texto analisa e critica o conteúdo do interesse de agir tal como teorizado na literatura tradicional, propondo um conceito alternativo, i.e., de "zonas de interesse", mais adequado às interações do processo contemporâneo.

Abstract:

Il testo analisa e critica il contenuto dell'interesse processuale come teorizzato dalla literatura tradizionale, proponendo un concetto alternativo, le "zone d'interesse", più adeguato alle interazioni del processo contemporaneo.

Palavra Chave: Interesse processual - Condições da ação - Zonas de interesse.

Keywords: Interesse ad agire - Condizioni dell’azione - Zone d’interesse

Revista de Processo Comparado • RPC 2/29-56 • Jul.-Dez./2015

1. Condizioni dell'azione e diritto materiale.

Il concetto di interesse ad agire, che per intenderci possiamo chiamare "tradizionale", è sempre stato legato in modo esclusivo all'idea di una controversia su diritti soggettivi, a parti contrapposte. Ma oggi possiamo incontrare situazioni nelle quali, a nostro giudizio, quella nozione non è più adeguata. La nostra aspirazione è, quindi, quella di delineare una nozione nuova, più ampia, che possa valere per tutti i casi nei quali il tradizionale concetto non si adatta. Partiremo, così, da una premessa generalizzante, propria di una teoria generale, per dimostrare l'insufficienza delle "condizioni dell'azione" nel processo moderno. 1

Continuiamo a lavorare ancora con le "condizioni dell'azione" per ragioni etiche e di economia processuale, allo scopo di evitare l'instaurazione di processi senza alcuna probabilità di esito e per inibire azioni temerarie che potrebbero molestare altri individui senza limite.

Con la tesi dell'astratteza dell'azione e la consacrazione della teoria della prospettazione, la presenza delle condizioni dell'azione ha cominciato ad essere verificata in base alle allegazioni del litigante stesso. In quel contesto, gli astrattisti hanno cercato di sviluppare le condizioni dell'azione come un limite più obbiettivo, un filtro per l'esercizio dei diritti processuali basato sul diritto materiale e sull'ordinamento, e non soltanto sulle allegazioni della parte. 2 Quindi il potere di praticare un atto sarebbe decorrente dalla norma sostanziale, e in essa dovrebbero essere trovate le condizioni che limitano il compimento dell'atto processuale.

Seguendo questa linea, molti autori non si sono mai staccati dal vincolo statico dell'attuazione dei soggetti del processo alla correlata posizione che quel soggetto occupa nel "rapporto giuridico" materiale. Però il diritto moderno presenta situazioni che non possono essere trasposte a questo modello tradizionale, un formato tipicamente privatista dell'attore-creditore contro il convenuto-debitore, basato su un diritto soggettivo ed interessi materiali privati contrapposti. 3

Prima di cominciare ad esaminare l'interesse ad agire, vorremmo fare un'osservazione iniziale, avvertendo i lettori dell'impossibilità di potere sviluppare l'argomento, in questa sede, in maniera esaustiva. Si tratta della nostra concezione sull'azione. Pensiamo che la visione tradizionale dell'azione (in senso concreto o astratto) sia "statica", rimettendosi sempre (e ugualmente) al diritto materiale anteriore all'inizio del processo. Vorremmo analizzare l'azione in senso più "dinamico", come qualcosa che "vive nel processo nel suo divenire", come ha detto il E.F. Ricci. Da questa concezione, che potremmo sviluppare in un altro contributo più approfondito, deriva la nostra tendenza a considerare l'interesse ad agire (come tutte le condizioni dell'azione) con riferimento non soltanto a ciò che è necessario per una decisione sul merito (azione astratta) o per una decisione di accoglimento della domanda (azione in senso concreto), ma soprattutto come un presupposto che riguarda l'ammissibilità di ognuno degli atti processuali che si compiono nel corso del procedimento. Una condizione mutevole e dinamica, legata anche a scopi processuali non necessariamente vincolati agli interessi materiali privati. Fatta, quindi, questa osservazione, torniamo al interesse.

2. Interesse ad agire tra passato e presente: dal bisogno di tutela alle zone d'interesse.

Come insegna utor>Ugo Rocco, ci sono beni che servono come mezzi per ottenere altri beni, ragion per cui sono considerati "beni strumentali" o "beni-mezzo". 4 Ossia, non soddisfano direttamente nessuna necessità umana ma riguardano altri beni, questi si, in grado di soddisfare. Questa differenza permette di identificare interessi di primo grado e interessi di secondo grado, o nella nomenclatura più comune, interessi materiali e interessi processuali.

L'interesse materiale è il rapporto tra una necessità umana e i beni capaci di soddisfarla 5 , un rapporto che risiede nelle norme sostanziali e la cui protezione o riparazione è lo scopo della domanda. D'altra parte, l'interesse processuale (o interesse ad agire) è legato al provvedimento richiesto al giudice per la soddisfazione degli interessi materiali. In questo senso l'interesse ad agire è comunemente descritto come un "interesse di secondo grado", un interesse "strumentalizzato" in funzione dell'interesse primario di protezione del diritto materiale. 6 - 7

Sebbene rimonti all'adagio romano de minimis non curat praetor, l'origine dell'interesse ad agire è francese, dove sorge storicamente nei brocardi "pas d'intéret pas d'action" e "l'intéret est la mesure des actions". 8 In Francia, l'interesse fu concepito come un criterio per valutare le azioni atipiche, 9 e fino al secolo scorso molti ancora si attenevano a questa idea: l'interesse ad agire era visto come una "norma di chiusura" sistemica per le azioni atipiche, liberando l'azione dall'essere sempre riferita ad un diritto soggettivo legalmente tipizzato. 10

Era proprio un criterio di ordine pratico, e quest'empirismo, sommato alla bassa densità teorica della dottrina francese di allora, ha trasformato il filtro ("nessun interesse, nessun'azione"), attraverso il raziocinio contrario, in una condizione: "solo chi avrà interesse avrà azione". 11 Questa massima viene utilizzata per impedire che questioni oziose siano portate davanti alle corti, occupando i giudici con pretese che potrebbero essere risolte nella società, degradando la funzione giudicante al ruolo di un mero consultore delle parti. 12

Posteriormente, la clausola è migrata in altri paesi europei, come l'Italia, in cui è stata adottata a livello legislativo (art. 36 del codice del 1865), prima che nella stessa Francia ci fosse una legge al riguardo. 13 Successivamente si sarebbe verificata un'altra evoluzione, una vera rottura del concetto francese verso l'idea tedesca 14 del "bisogno di tutela giuridica" (Rechtsschutzbedürfnis), il cui contenuto si è sviluppato in maniera un pò diversa. Vediamo le differenze.

2.1. Interesse ad agire: necessità, adeguazione o utilità?

Nell'ambito della dottrina processuale dell'ultimo mezzo secolo, il dibattito sull'interesse ad agire ruota intorno a due diverse concezioni: quella dell'interesse ad agire come "stato di lesione" del diritto allegato (da cui deriva il concetto di interesse-necessità); e quella dell'interesse come utilità del processo per l'attore, sia come mezzo, sia come risultato (interesse-adeguazione e interesse-utilità).

La concezione dell'interesse-necessità (bisogno di tutela) è nata da una visione del processo come ultima ratio per l'attore: 15 la domanda dovrebbe essere ammissibile solo se l'attore non avesse altri mezzi per soddisfare il suo diritto senza l'intervento statale del processo. 16 Si esigeva un'effettiva lesione o violazione del diritto materiale dell'attore affinché la causa potesse essere portata davanti al giudice. Quindi, l'interesse era classicamente legato all'inadempimento. 17

Oggi prevale, in Brasile ed anche in Italia, 18 la nozione, di influenza tedesca, dell'interesse ad agire come un filtro di efficienza attraverso il quale si vuole evitare il dispendio di attività giurisdizionale inutile. 19 Si tratta di una prospettiva utilitaria dell'interesse ad agire, basata sui binomi "interesse-utilità" e "interesse-adeguazione" e che risiede nel rapporto tra il provvedimento richiesto e la situazione di fatto allegata. 20

L'interesse-utilità vuole regolare l'attività statale, evitando di riempire gli scaffali dei tribunali con processi che potrebbero essere risolti, se non spontaneamente, almeno con minore impegno e costo. 21 In base a questa prospettiva, non si può proporre un processo qualora ci sia un mezzo giudiziale o stragiudiziale più semplice o rapido per risolvere la questione. 22 E l'attore non può pretendere un provvedimento che lo collochi nella stessa posizione processuale in cui si trovava ante litem. C'è bisogno di un miglioramento della sfera giuridica dell'attore che possa derivare dal provvedimento richiesto.

In questo senso, lo sviluppo del concetto di interesse-adeguazione permetterebbe una verifica da parte del giudice dell'effettività del meccanismo sempre che ci sia una pluralità di mezzi disponibili per la parte. 23

In Brasile, fu Dinamarco che diffuse in dottrina l'idea di interesse-adeguazione, 24 poi largamente accolta da altri autori, 25 e che corrisponderebbe all'analisi della pertinenza dell'utilizzazione di quel mezzo procedimentale, in confronto con altri mezzi più economici o efficaci. 26

Si nota che c'è una grande divisione tra le concezioni dell'interesse come bisogno o come utilità: una prospettiva focalizzata sull'inevitabilità del processo, un estremo rimedio accessibile soltanto quando un soggetto non ha un mezzo per la soddisfazione del proprio diritto; 27 e la tesi che mette in rilievo gli effetti che il processo potrebbe produrre per l'attore.

Il "bisogno di tutela" era fondato su una visione individualista: doveva venire affermata una lesione di un diritto della parte in un contesto conflittuale, proprio della "lite" in senso carneluttiano. 28 Pertanto il processo era inteso come unicamente diretto alla protezione del diritto sostanziale dei litiganti, ispirato all'ideale liberale e civilista che tutela il rapporto di diritto materiale dedotto in giudizio.

Posteriormente, e con lo sviluppo del binomio adeguazione-utilità, la teoria ebbe un approccio pubblicista, vale a dire, venne analizzata dal punto di vista dello Stato, vedendo l'interesse come un mezzo di gestione processuale per economia di tempo ed energia dei servizi giudiziari. 29

2.2. Da avversari a co-giocatori: soluzioni cooperative, richieste congiunte, interessi simultaneamente contrapposti e comuni.

Prima di segnalare gli errori teorici della classica concezione dell'interesse processuale, vogliamo mettere in evidenza alcune situazioni pratiche in cui non riusciamo ad applicare precisamente il concetto tradizionale di interesse ad agire. Si tratta di situazioni processuali in cui l'attuazione della parte viene permessa senza che ci sia lite, lesione o utilità del processo necessariamente legata al diritto materiale del litigante; situazioni in cui le tre facce dell'interesse (bisogno, adeguazione, utilità) possono essere criticate.

Questo succede con moderne soluzioni cooperative 30 come i contrats di procédure 31 o le domande congiunte. 32 In queste ipotesi siamo davanti a casi in cui, ancorché le parti possiedano interessi materiali contrapposti, per quei fini specifici e in quel momento processuale, la loro attuazione congiunta pare essere l'alternativa strategica più adeguata. È chiaro che il concetto di "bisogno di tutela" in questo ambito non si adatta.

Lo stesso accade rispetto alle situazioni di esistenza simultanea di interessi materiali comuni e contrapposti tra alcuni soggetti situati nello stesso polo della domanda. Vale a dire, ancorché compongano il polo attivo o passivo (a causa della polarizzazione iniziale della domanda), alcuni soggetti possono avere pretese e sfere d'interessi materiali comuni, ed altre sfere di discordanza. Questo succede spesso negli interventi di terzi e nel litisconsorzio. 33 Dobbiamo ricordare, con Brüggemann, che ci sono casi nel processo, come questi, in cui non si osserva un'effettiva contrapposizione d'interessi, ma solo una "rivalità formale"; casi in cui i soggetti del processo non sono opponenti (Gegenspieler), ma congiocatori (Mitspieler). 34

Ma certamente è nei procedimenti concorsuali che vediamo la maggiore quantità di interessi che possono rivelarsi allo stesso tempo contrapposti e comuni. Da un lato, il gruppo ha l'obiettivo comune di ottenere la soddisfazione dei suoi interessi verso l'avversario. Però, siccome questa soddisfazione si ha solo per la comunione di una massa unica di beni, a cui si può accedere soltanto nell'ordine dei crediti e in accordo con le prelazioni legali, ci sono evidenti interessi contrapposti. 35

Tutti questi casi mostrano che una nuova riflessione sull'interesse ad agire in tali procedimenti merita di essere sviluppata, perché l'attuazione dei concreditori contro se stessi frequentemente è irrilevante per il debitore, e qui la visione classica dell'interesse come bisogno-utilità (o necessità-utilità) è chiaramente insoddisfacente. 36

2.3. L'interesse giuridico degli intervenuti e i soggetti "disinteressati". L'attuazione imparziale basata sull'interesse pubblico.

Tradizionalmente, come visto, l'attuazione dei soggetti del processo sempre fu vincolata al diritto materiale. Così storicamente c'è stata una connessione necessaria tra l'esercizio di posizioni processuali e l'impegno del soggetto con la vittoria di uno degli interessi materiali oggetto della lite. In questo senso fu consacrata anche l'analisi dell'interesse ad agire per l'intervento di un terzo nel processo.

L'interveniente deve dimostrare il suo interesse giuridico nella domanda ossia deve provare la ripercussione che il risultato del processo potrà avere sul rapporto giuridico di cui è titolare. 37 Così, l'interesse giuridico è stato sempre concepito come un "interesse fondato su un rapporto giuridico" di diritto materiale (Rechtsbeziehung begründetes Interesse). 38 Non basterebbe un mero interesse altruistico o economico come permesso dall'abrogato CPC brasiliano del 1939 (art. 2º) e dall'abrogato Codice Civile brasiliano del 1916 (art. 76); e nemmeno si inquadrava nel concetto di interesse giuridico lo scopo di chiarire o accertare fatti o semplici questioni di diritto. 39

Modernamente, tuttavia, l'attuazione di molti enti - sia nella condizione di parte o di terzo (intervenuti) ― va smitizzando il concetto tradizionale dell'interesse giuridico e il vincolo delle condizioni dell'azione al diritto materiale del soggetto. 40 L'attuazione dell'amicus curiae può essere indicata come un esempio curioso di soggetto disinteressato, la cui partecipazione non è vincolata a un rapporto materiale. Si tratta di un intervento basato sull'interesse pubblico di partecipare, essendo ammesso in molti paesi, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, l'interesse meramente economico. 41

2.4. I problemi della teoria tradizionale sull'interesse ad agire.

I problemi della teoria tradizionale sull'interesse ad agire fin qui presentati sono molti e non è nostra intenzione, in uno studio di piccole proporzioni come questo, descriverli tutti. Alcuni tuttavia devono essere menzionati, sia rispetto all'interesse-necessità (bisogno), sia in riferimento all'interesse-adegauzione o interesse-utilità.

Inizialmente, vediamo che il concetto di lesione o stato di lesione come criterio per il "bisogno" di tutela si fonda su una visione civilista del diritto d'azione, il quale sorgerebbe solo come reazione alla violazione del diritto materiale: l'actio nata o il diritto soggettivo "armato per la guerra".Si vede un vincolo ai "diritti soggettivi" o al "rapporto giuridico" che limita inadeguatamente l'interesse ad agire a situazioni private a parti contrapposte. 42

Era un concetto forgiato nella teoria del processo di cognizione e unicamente per l'azione di condanna, giacché la lesione era evidentemente un dato che non si incastrava bene, per esempio, nella teoria dell'azione di mero accertamento e in tutte ipotesi dove nemmeno veniva affermata dal litigante una violazione del diritto materiale. 43 Oltre a tutto ciò, non vengono considerati altri tipi di processi, come i processi cautelari ed esecutivi, dove vari "adattamenti" al concetto d'interesse furono operati dalla dottrina. 44

D'altra parte, la relazione del bisogno con la lesione ha il gran difetto di permettere la confusione tra il merito e le condizioni dell'azione. 45 Sebbene rispetto all'astratteza del diritto d'azione, molti autori si sforzino nel differenziare l'esistenza della lesione (che tocca il merito) e l'affermazione dell'occorrenza della lesione (che sarebbe sufficiente per l'interesse), 46 ancora si vedono costanti contraddizioni dottrinarie. 47 Quindi, possiamo veramente differenziare la "lesione avvenuta" dalla "lesione affermata"? Ci sarebbe una lesione in rerum natura o essa abita soltanto il piano delle qualificazioni giuridiche? 48

Il bisogno di tutela è anche legato al concetto di lite in senso carneluttiano, che oggi sappiamo non essere essenziale alla giurisdizione. 49 Se qualche volta i litiganti hanno interessi materiali comuni e contrapposti allo stesso tempo; se i litiganti possono avere interessi contrapposti in un momento, e posteriormente avere interessi comuni; se ci sono soggetti del processo, come l'amicus curiae, che attuano imparzialmente senza qualsiasi rapporto con il diritto materiale oggetto della controversia; per tutte queste ragioni, vediamo che l'esistenza di un conflitto d'interessi con altri soggetti non può essere una condizione per l'attuazione processuale.

Il "bisogno di tutela" non è adeguato nemmeno in riferimento all'analisi della legittimazione passiva, legata all'interesse attraverso il concetto di lesione. Si dice, a questo riguardo, che l'"interesse a contestare", previsto dall'art. CPC brasiliano e dall'art. 100 del Codice italiano, non ha un significato proprio: se il convenuto ha interesse solo perché è stato indicato nella domanda come convenuto, si finisce con il riassumere l'interesse nella legittimazione. 50

Per quanto riguarda l'interesse-adeguazione, ci pare evidente che la scelta esatta del procedimento non può essere indicativa dell'interesse. Se un soggetto ha utilizzato un mezzo inadeguato non significa che non abbia interesse; è vero che può aver attuato con eccesso, ma per il solo fatto di aver usato uno strumento più costoso o incisivo, non possiamo affermare che abbia agito senza interesse processuale. 51 Altrettanto, la valutazione del procedimento da scegliere considera fattori diversi, come costi, expertise dei giudici, rapidità di tramite, ecc., valutazioni che devono esser fatte dalle parti e che magari non vengono considerate dal giudice nel decidere sulla mancanza d'interesse. 52 Il problema di questa visione pubblicistica dell'interesse ad agire è quello di giustificare qualunque decisione, ancorché arbitraria, motivata in base all'economia di...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197064839/8-interesse-ad-agire-e-zone-di-interesse-capitulo-ii-direito-de-acao-e-pressupostos-processuais-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil