Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

12. Control de La Insuficiencia de Tutela Normativa Del Derecho Fundamental de Acción - Capítulo II - Direito de Ação e Pressupostos Processuais

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Autor:

LUIZ GUILHERME MARINONI

Catedrático de la Universidad Federal de Paraná. Posdoctor en la Universidad de Milán. Visiting Scholar en la Columbia University.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Revista Ibero-americana de Derecho Procesal • RIDP 1/121 • 2015

1. El deber del Poder Judicial ante la insuficiencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción

La misma lógica que sostiene el deber del Estado de tutelar los derechos fundamentales, justifica el deber del juez de controlar la insuficiencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción. 1 Este deber de control parte de las premisas de que el Estado constitucional – y no solo el legislador – tiene “deber de tutela” y que el derecho fundamental de acción, al igual que otros derechos fundamentales, contiene en sí un “mandato de tutela” que vincula al juez y le genera el deber de suplir la falta o la insuficiencia de tutela por parte del legislador. 2 Por insuficiencia, en este contexto, evidentemente puede entenderse la falta o la inadecuación de tutela normativa.

El juez, al suplir la insuficiencia de tutela de un derecho fundamental “material”, decide para que este recaiga sobre las relaciones privadas, armonizando el derecho fundamental con la libertad y la autonomía privada 3 . En este caso, la decisión judicial configura la “norma” que revela el “modo” de tutela del derecho fundamental ante los particulares. No obstante, cuando el Poder Judicial suple la eventual insuficiencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción, se decide para que este se ejerza de forma adecuada en la relación procesal. 4

La insuficiencia de tutela normativa impide el adecuado ejercicio de la acción frente al “juez”. Así, el derecho fundamental de acción no constituye un derecho fundamental que incide sobre las relaciones privadas por medio de la decisión judicial. En este último caso, el juez está vinculado y obligado por el contenido del derecho fundamental, en la medida en que no solo tiene el deber de tutelarlo, sino también el deber de, en razón de él, prestar tutela judicial efectiva a los ciudadanos. 5

Podría verse alguna dificultad en el control de la tutela normativa de un derecho fundamental que genera deber al propio juez. Hay que tener presente, en primer lugar, que el derecho fundamental de acción debe estar necesariamente tutelado de manera adecuada por el legislador. Por tanto, imaginar que el Poder Judicial no puede tutelar el derecho fundamental de acción significa dejarlo, al contrario de los otros derechos fundamentales, a la mera discreción del legislador, lo que no resulta racional. El Poder Judicial debe suplir la insuficiencia de tutela del derecho fundamental de acción cuando tiene que garantizar su ejercicio adecuado. En este caso, el Poder Judicial controla la insuficiencia de tutela normativa en nombre del derecho fundamental de acción, así como para poder ejercer de forma adecuada la jurisdicción.

Hay que separar bien el deber de controlar la insuficiencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción del deber de prestar tutela judicial efectiva. 6 Se trata de dos deberes que obviamente no se confunden, pues es fácil percibir que, aunque no se admitiera el primer deber, no por ello el segundo dejaría de existir.

2. Espacio judicial para la corrección de la insuficiencia de tutela normativa

Tutelar un derecho fundamental mediante normas no consiste solo en definir conductas que deben o no llevarse a cabo para que el derecho no sea vulnerado. 7 En el caso del derecho fundamental de acción, las normas son necesarias para posibilitar su realización, es decir, especialmente para fijar las técnicas procesales idóneas para lograr las tutelas prometidas por el derecho material.

Como el derecho fundamental de acción garantiza la tutela judicial efectiva y no simplemente el derecho a la tutela, se habrá incumplido el deber de tutela del legislador si se sitúa por debajo del nivel imprescindible para la garantía de tutela judicial efectiva. Esta percepción es importante cuando se tiene en cuenta la prohibición de insuficiencia, en la medida que esta es violada cuando el legislador no dicta técnicas idóneas para garantizar la efectiva tutela judicial.

No obstante, el problema es saber cuál es el espacio del juez en la definición del “modo” apto para la tutela del derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Tendría el juez el poder de fijar cualquier técnica procesal para tutelarlo de forma adecuada?

El recorrido de la argumentación judicial, frente al control de insuficiencia de tutela normativa, exige, ante todo, demostrar que el Poder Judicial tiene el deber de tutelar el derecho fundamental. Es el reconocimiento del deber de tutela que permite al juez investigar si el legislador dejó de tutelar, o tuteló de forma inadecuada, el derecho fundamental. Esta investigación de la idoneidad de la tutela normativa tiene como criterio objetivo el nivel por debajo del cual el legislador no puede quedarse para tutelar suficientemente el derecho fundamental. Si el legislador dicta una técnica procesal incapaz de permitir que se logre la efectiva tutela judicial del derecho, habrá protegido de modo insuficiente el derecho fundamental de acción.

Demostrada la insuficiencia de tutela normativa, el juez pasa a preocuparse por identificar el “modo” capaz de suplir la insuficiencia legislativa. En este punto, cabe preguntarse sobre la discrecionalidad del juez para definir – en el caso del derecho fundamental de acción – la técnica procesal idónea.

Es verdad que el juez tiene el poder-deber de dictar la técnica procesal idónea para posibilitar la efectiva tutela judicial, pero hay que ver que el juez no tiene discrecionalidad para definir cualquier técnica procesal idónea, sino solo para fijar la técnica procesal dentro del límite de lo “necesario”. Por razones de legitimidad democrática, el juez no puede pretender actuar en el mismo espacio que corresponde al legislador. Ello, justamente, porque el juez, aunque tenga deber de tutela y de control de insuficiencia, no tiene poder para definir el “modo” de tutela. Este poder es del legislador y el juez tan solo tiene el poder-deber de controlar la insuficiencia de tutela normativa, pudiendo, para ello, tan solo determinar el “modo” que permite la tutela suficiente del derecho fundamental. Ahora bien, la tutela suficiente del derecho fundamental de acción se circunscribe a la definición de la técnica procesal que no exceda de lo que es necesario para lograr la tutela judicial efectiva. 8

3. Repercusión del control de insuficiencia sobre el demandado

La circunstancia de que el derecho fundamental de acción se ejercite ante el juez, que es el deudor de la tutela judicial efectiva, no significa que la decisión que suple la omisión de tutela normativa a ese derecho fundamental no produce efectos sobre el demandado.

Es cierto que la decisión judicial, en este caso, no sirve como medio para que el derecho fundamental produzca efectos sobre las relaciones privadas. La decisión que identifica insuficiencia de tutela normativa del derecho...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197064850/12-control-de-la-insuficiencia-de-tutela-normativa-del-derecho-fundamental-de-accion-capitulo-ii-direito-de-acao-e-pressupostos-processuais