Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

24. A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código de Processo Civil - Capítulo V - Intervenção de Terceiros

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Capítulo V - Intervenção de Terceiros

Autor:

ALDEM JOHNSTON BARBOSA ARAÚJO

Especialista em Direito Público (pós-graduação lato sensu) pela Faculdade Estácio Recife. Advogado. aldem.araujo@limaefalcao.com.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

Teoria surgida no direito alienígena, a desconsideração da personalidade jurídica encontrava-se positivada em diversos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, sem que, contudo, tivesse um regramento que estabelecesse qual seria o seu procedimento. Com o advento do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16.03.2015) finalmente o instituto foi instrumentalizado, garantindo segurança jurídica para sua aplicação. No presente trabalho procura-se traçar um panorama sobre o tratamento dado pelo ordenamento jurídico ao instituto da desconsideração tanto em seu caráter material, como (e principalmente) nas novas regras procedimentais trazidas pelo novo Código de Processo Civil.

Abstract:

Theory emerged in the foreign law , the disregard of legal entitty was planned in several laws of Brazil, without, however, had rules that establish what would be your procedure in civil proceedings. With the advent of the New Civil Procedure Code (Law 13.105 of March 16, 2015) finally institute was regulated, ensuring legal certainty for your application. In the present article seeks to give an overview about the treatment by the legal system to disregard the Institute both in its material character as (and especially) in the new procedural rules introduced by the NCPC.

Palavra Chave: Desconsideração - Personalidade jurídica - Novo Código de Processo Civil.

Keywords: Disregard - Legal entitty - New Civil Procedure Code.

Revista dos Tribunais • RT 967/251-303 • Maio/2016

1. Introdução

É inegável que a partir da criação da figura da pessoa jurídica, deixou de ser viável se concentrar a prática de atos empresariais unicamente na figura do empresário. A sofisticação da economia, carecendo do emprego de mão de obra e tecnologia e demandando investimentos, restou por inviabilizar que as atividades desenvolvidas pela indústria, comércio e serviços ficassem adstritas à esfera das pessoas físicas.

Se antes o artesão manufaturava o seu produto e o comercializava numa feira para dali obter o lucro necessário para o seu sustento e para a perpetuação da sua atividade, na medida em que as relações comerciais passaram a ser mais complexas, o artesão teve de contratar empregados para auxiliar na produção, passando a comercializar sua mercadoria para um intermediário ao invés de diretamente ao consumidor, restando clara a necessidade de se criar algum instrumento que não só descentralizasse a administração da atividade empresarial, como também a fomentasse.

Com a criação da pessoa jurídica, permitiu-se que fosse ela a captar recursos e a assumir os riscos patrimoniais da atividade empresarial, possibilitando que diversos investidores passassem a integrar a economia por meio de participações em sociedades empresárias.

A partir de sua personificação, as empresas passaram a ter direito ao nome, domicílio, capacidade contratual, capacidade processual, existência distinta e autonomia patrimonial. 1

A importância da separação patrimonial entre a empresa e o empresário para o fomento da economia foi devidamente destacada pelo STJ no EREsp 1.306.553/SC relatado pela Min. Maria Isabel Gallotti: "a criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim".

Diante das dificuldades impostas pela complexidade de determinadas atividades econômicas, o compartilhamento de bens e serviços por parte de pessoas físicas no âmbito de uma sociedade empresária permite que seja obtido um êxito que seria muito difícil de ser alcançado caso os sócios resolvessem empreender atividades empresariais em caráter individual, já que seu desforço coletivo (exercido por meio da pessoa jurídica) torna-se ferramenta para fazer frente aos riscos do negócio. 2

Entretanto, da mesma forma que se celebra a criação de pessoas jurídicas em razão dos diversos benefícios que a separação do seu patrimônio com relação ao patrimônio pessoal dos sócios que a compõem, há de atentar que se coíbe com veemência a utilização de tal separação patrimonial para fins que não se revelem consentâneos com a função social da atividade econômica, com a boa-fé nas relações negociais e com a segurança jurídica. 3

Criada no direito anglo-saxão em 1897, 4 o instituto da disregard of the legal entitty, disregard doctrine ou lifting the corporate veil recebeu entre nós o nome de teoria da desconsideração, superação ou penetração da (na) personalidade jurídica.

A desconsideração permite "levantar o véu" da personalidade jurídica da sociedade, removendo-se a barreira que separa o seu patrimônio do patrimônio das pessoas físicas que a integram, propiciando que determinadas relações jurídicas havidas pelos sócios passem a ser de responsabilidade da empresa e vice-versa, sempre que, a grosso modo, a separação patrimonial entre as pessoas naturais e a pessoa jurídica esteja violando o interesse público. 5

O interesse público (manifestado na letra da lei) restará violado pela separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios sempre que esta se verificar um óbice à boa-fé contratual, à segurança jurídica nas relações empresariais, à proteção ao meio ambiente, à ordem econômica, ao erário e ao consumidor.

Não raro, as pessoas jurídicas são utilizadas para fins atentatórios à função social da propriedade, já que ao invés de gerar emprego, renda e desenvolver a economia, tornam-se instrumentos para ocultar bens dos sócios, frustrar credores e até mesmo sonegar tributos.

Em tais casos, há um evidente abuso de direito e um flagrante desvio das finalidades lícitas que devem pautar todas as empresas, fazendo com que a separação patrimonial entre os bens da sociedade e os bens individuais dos sócios se torne um inconveniente, de modo que a lei autoriza o Estado a promover a desconsideração da personalidade jurídica. 6 - 7 - 8 - 9

Assim, restará desconsiderada a personalidade jurídica da empresa para possibilitar que os bens pessoais dos sócios sejam atingidos em virtude de responsabilização que a princípio só deveria afetar os bens da sociedade empresária, admitindo-se ainda o inverso, ou seja, que bens da pessoa jurídica se tornem objeto de eventual constrição em virtude de atos praticados pelos seus sócios (o que caracteriza a chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica). 10

Estando disciplinada em diversos diplomas legais no Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica sempre careceu de uma disciplina que regulamentasse o seu procedimento, o que gerava muitas dúvidas 11 na doutrina e jurisprudência acerca de como aplicar tal instituto.

A partir da edição do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16.03.2015) foi instituído um procedimento (nos arts. 133 a 137 da Lei) que confere segurança jurídica 12 à aplicação do instituto, garantindo previsibilidade e afastando o casuísmo.

Nas linhas a seguir, traçaremos um panorama sobre o regramento processual conferido à desconsideração da personalidade jurídica.

2. A desconsideração da personalidade jurídica no direito material

Como já dito, no âmbito do direito material, o ordenamento jurídico brasileiro prevê em diplomas e regimes legais distintos diversas situações que ensejam a desconsideração da personalidade jurídica.

Antes da análise acerca dos dispositivos que preveem hipóteses autorizadoras da desconsideração, há de se esclarecer que em nenhuma delas acolhe-se a possibilidade de despersonificação 13 da pessoa jurídica. Desta feita, esclareça-se: nas hipóteses que serão debatidas a seguir não há casos em que a lei autorize a extinção da sociedade empresária e sim, tão somente, o afastamento momentâneo 14 e específico 15 da sua personalidade jurídica.

2.1. Art. 135 do CTN

Talvez a primeira das hipóteses legais de aplicação da disregard doctrine previstas no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 135 16 do CTN (Lei 5.172/1966) adotou a teoria maior 17 - 18 da desconsideração da personalidade jurídica, já que para se levantar o véu do ente coletivo e assim desconsiderar a autonomia patrimonial que há entre os sócios e a empresa, é necessário que os responsáveis tributários atuem com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos:

"As pessoas referidas no art. 134 do CTN, em regra, respondem de modo subsidiário, em relação aos atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis, e apenas se o contribuinte não tiver condições de cumprir a obrigação tributária. Entretanto, quando agirem dolosamente, em contrariedade à lei, ao contrato ou aos estatutos, em prejuízo não só do fisco, mas também do contribuinte, sua responsabilidade passa a ser pessoal. Essa é a razão da remissão 'às pessoas referidas no artigo anterior', que mostra, ainda, que o mero inadimplemento não pode ser condição para a incidência do art. 135 do CTN, pois, do contrário, o inciso I do art. 135 tornaria inócuo todo o art. 134. O art. 135, III, do CTN cuida da responsabilidade de terceiros que tenham administrado a pessoa jurídica contribuinte, representando-a (ou presenteando-a, para usar a linguagem de Pontes de Miranda), tais como diretores, administradores ou gerentes. Não é necessário, nem suficiente, que sejam sócios. Um sócio poderá responder se for sócio-gerente, sendo juridicamente impossível responsabilizar o sócio meramente quotista, a menos que se configure situação que autorize a aplicação conjunta dos arts. 135, I e 134, VII, do CTN (dissolução irregular da sociedade). Em outros termos, se se tratar de aplicação do art. 135, III, do CTN, o sócio meramente quotista não é responsável, e o 'sócio-gerente responde por ser gerente, não por ser sócio' (...). Pode ocorrer de o terceiro, mesmo ostentando a denominação de 'diretor', não haver praticado atos de gestão. Naturalmente, o ônus de provar essa peculiaridade será dele, mas, de qualquer sorte, em tais hipóteses não haverá responsabilidade nos termos do art. 135, III, do CTN. (...) O inadimplemento de um débito tributário até pode configurar infração de lei, mas essa infração, em condições ordinárias, é praticada pelo contribuinte, ou seja, no caso do art. 135, III, do CTN, pela pessoa jurídica, e não pelo seu representante, não sendo, portanto, causa para a sua responsabilização. Apenas quando este atua fora de sua competência, com excesso de poderes, em prejuízo do Fisco e da própria pessoa jurídica, pode-se falar em infração de lei. E nem poderia ser mesmo diferente, sob pena de a responsabilidade das pessoas indicadas no art. 135 do CTN deixar de ser uma exceção à regra de que o tributo é devido pela sociedade, e passar a ser uma regra sem exceções. Por isso, 'a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade solidária dos terceiros, nomeadamente dos sócios-gerentes, pelos débitos tributários da empresa (art. 135 do CTN)'". 19

Registre-se o caráter excepcional de tal responsabilização prevista no Código Tributário Nacional, já que ao responsabilizar diretores, gerentes ou representantes em caráter pessoal pelo pagamento dos créditos da pessoa jurídica contribuinte quando estes forem correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, está o diploma legal instituindo verdadeira responsabilidade subjetiva (já que vai se aferir a atuação ilegal ou com excesso de poderes do responsável tributário) 20 para a incidência da obrigação tributária quando em regra a responsabilidade é objetiva. 21

2.2. Art. 28, § 5.º, do CDC

Por seu turno, consagrando a chamada teoria menor 22 - 23 da desconsideração da personalidade jurídica, o caput e principalmente o § 5.º do art. 28 24 do CDC (Lei 8.078/1990) permitem ao juiz aplicar o instituto sempre que a personalidade jurídica do ente coletivo se mostre um empecilho para o ressarcimento do consumidor.

Assim, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, mesmo que não haja fraude ou abuso de direito na relação da empresa e os seus sócios para com os seus credores, a mera existência de uma dívida proveniente de uma relação de consumo pode ser capaz de ensejar a penetração na personalidade jurídica da sociedade para fins de possibilitar o atendimento do interesse do consumidor lesado:

"A respeito da desconsideração da personalidade jurídica no CDC, é importante registrar que tal instituto se encontra regulamentado justamente no Capítulo IV, que cuida da qualidade dos produtos e serviços e da reparação de danos ao consumidor. Isto demonstra a intenção clara do legislador em dar efetividade aos direitos do consumidor, quando tenha seus direitos violados por conta de um acidente de consumo ou de um vício do produto. Não basta dar-lhe uma sentença de mérito favorável, reconhecendo seus direitos; o importante é que o consumidor tenha seu eventual crédito totalmente recebido, seja da pessoa jurídica ou da pessoa física do sócio. O art. 28 fala expressamente em desconsideração da pessoa jurídica. Entretanto, das hipóteses enumeradas pelo legislador para a aplicação do instituto, pode-se dizer que foram criadas outras situações permissivas da desconsideração, além da fraude e do abuso de direito, que não eram tratadas pela doutrina, anteriormente (...). Parece que as situações indicadas no caput do art. 28 são meramente exemplificativas. É que a disposição contida no § 5.º autoriza o magistrado a desconsiderar a personalidade jurídica e obrigar pessoalmente os sócios pelo ressarcimento dos prejuízos causados, toda vez que a personalidade for obstáculo para tanto. É como se a disposição do § 5.º atuasse como caput e as situações listadas no caput do art. 28 atuassem como incisos meramente exemplificativos. (...) E qual poderá ser este obstáculo de que fala o § 5.º do art. 28? Parece-me que aqui a simples ausência de bens penhoráveis na pessoa jurídica, ainda que seus sócios não tenham procedido com fraude ou abuso de direito, é suficiente para que se proceda à desconsideração. (...) Entretanto, o entendimento anteriormente exposto deve cingir-se às hipóteses de acidente de consumo, previstas no art. (sic) 12 e 14 do CDC para dar efetividade à reparação dos danos, seja de ordem material ou moral, causados pelos produtos e serviços. (...) Ou seja, a desconsideração, nos termos em que está disciplinada no CDC, encontra também respaldo no risco da atividade econômica, que deve ser suportado pelo capitalista e não pelo consumidor. E o ressarcimento de que fala o § 5.º do art. 26 é exatamente a indenização a que faz jus o consumidor em decorrência do acidente de consumo. Se a pessoa jurídica, a sua autonomia patrimonial, constitui o obstáculo ao recebimento da indenização, seja pela ocorrência de fraude, abuse de direito, falência, ou até mesmo pela simples falta de bens penhoráveis no seu patrimônio, deve esta ser desconsiderada para atingir os bens particulares dos sócios" 25

2.3. Art. 34 da Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)

Em sede de direito regulatório econômico, o revogado art. 18 26 da Lei 8.884/1994 (Lei de criação do Cade) e o art. 34 27 da Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) dão azo ao debate se, na seara administrativa, seria admissível ao Estado desconsiderar a personalidade jurídica de empresas por meio de ato administrativo.

Analisando a questão num caso concreto que envolvia um certame licitatório, o STJ admitiu, em precedente isolado, a possibilidade de a Administração Pública, com base no princípio da moralidade, desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade empresária:

"A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular" (STJ, RMS 15166/BA 2002/0094265-7, 2.ª T., j. 07.08.2003, rel. Min. Castro Meira, DJ 08.09.2003, p. 262, RDR, vol. 27, p. 378, RSTJ, vol. 172, p. 247).

Também considerando válida a atuação administrativa neste particular, o Tribunal de Contas da União proferiu decisões na qual ele próprio promovia a superação da personalidade jurídica, citando-se como exemplo o Ac 1.327/2012-Plenário:

"em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial" (TCU, Ac 1.327/2012, TC 008.267/2010-3, Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. 30.05.2012.)

Contudo, registre-se que o STF concedeu, em caráter liminar, medida que suspendeu um acórdão do TCU onde se decidiu pela desconsideração da personalidade jurídica, onde se destacou entre outros argumentos, a existência de posicionamentos da doutrina 28 no sentido de considerar que a aplicação da disregard doctrine está adstrita à reserva jurisdicional, sendo, portanto, defeso ao Estado aplicá-la:

"Ocorre, no entanto, que razões de prudência e o reconhecimento da plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte impetrante impõem que se outorgue, na espécie, a pretendida tutela cautelar, seja porque esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da 'disregard doctrine' no âmbito dos procedimentos administrativos, seja porque há eminentes doutrinadores, apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição, que entendem imprescindível a existência de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica (o que tornaria inadmissível a utilização dessa técnica por órgãos e Tribunais administrativos), seja porque se mostra relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade civil em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, seja, ainda, porque assume significativa importância o debate em torno da possibilidade de utilização da 'disregard doctrine', pela própria Administração Pública, agindo 'pro domo sua', examinada essa específica questão na perspectiva do princípio da legalidade" (STF, MS 32.494-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello).

Como não há posicionamento definitivo da nossa Suprema Corte acerca da possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica ser efetuada pela Administração Pública, a presunção de constitucionalidade do art. 34 da Lei 12.529/2011 autorizaria concluir que, seria lícito ao Estado (no caso, os integrantes do SBDC - Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda) desconsiderar a personalidade jurídica de empresas por meio de ato administrativo.

Em razão do disposto no art. 15 29 - 30 - 31 - 32 do CPC/2015, é possível defender que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda quando da aplicação do art. 34 da Lei 12.529/2011, ou seja, quando forem promover em sede administrativa a desconsideração da personalidade jurídica, deverão observar, fazendo-se as adequações necessárias, o procedimento previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015.

2.4. Art. 18, § 3.º, da Lei 9.847/1999

Finalizando as considerações acerca da superação da personalidade jurídica no direito regulatório econômico e fazendo-se as mesmas ressalvas já feitas com relação ao art. 34 da Lei 12.529/2011, registre-se que o § 3.º do art. 18 33 da Lei 9.847/1999 concede à ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) o poder de promover, em sede administrativa, a desconsideração da personalidade jurídica de empresas que infrinjam as normas pertinentes ao exercício de atividades relativas à indústria do petróleo, à indústria de biocombustíveis, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis.

2.5. Art. 4.º da Lei de Crimes Ambientais

Estranhamente deslocado em um diploma que dispõe sobre sanções penais e administrativas em face de infrações contra o meio ambiente, o art. 4.º 34 da Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais) permite a superação da personalidade jurídica para fins de reparação civil:

"Embora seja instituto importante, transferindo a responsabilidade da pessoa jurídica aos sócios, caso aquela se torne insolvente, diz respeito à área civil e não penal. Outra não poderia ser a interpretação em face do disposto no art. 5.º, XLV, CF: 'nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido'. Portanto, qualquer pena de caráter pecuniário aplicada à pessoa jurídica, caso ela torne insolvente, não poderá ser executada - o mesmo se dá quando a pessoa física é, criminalmente, condenada ao pagamento de multa. A pena não passará da pessoa do delinquente. Logo, não se poderia desconsiderar a pessoa jurídica, buscando ressarcimento penal diretamente dos sócios. Estes, aliás, somente seriam obrigados a cumprir pena - ainda que pecuniária - se forem condenados como co-autores, mas cada um cumpre sua parte da sentença, não sendo responsável pela do corréu. Se a pessoa jurídica, no entanto, em razão do ilícito penal, ficar obrigada a repará-lo civilmente, há possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurídica, voltando-se a cobrança aos sócios, conforme o caso". 35

Entretanto, esclareça-se que a dicção do art. 4.º da Lei de Crimes Ambientais, só autoriza a superação da personalidade jurídica para alcançar os bens dos sócios apenas e tão somente nos casos em que a indenização devida pela pessoa jurídica pela prática de infrações às normas penais e administrativas contra o meio ambiente também redunde de responsabilidade civil.

Destarte, quando as infrações às normas penais e administrativas contra o meio ambiente derem azo apenas a sanções de natureza pecuniária e não ao ressarcimento decorrente de responsabilidade civil, não há de se cogitar em levantar o véu corporativo da pessoa jurídica.

2.6. Art. 50 do CC/2002

Diferentemente do § 5.º do art. 28 do CDC, do art. 34 da Lei do SBDC e art. 4.º da Lei de Crimes Ambientais, o art. 50 36 do CC/2002 (Lei 10.406/2002), adotou, a exemplo do art. 135 do CTN, a chamada teoria maior 37 da desconsideração da personalidade jurídica.

As hipóteses 38 para que ocorra uma determinação judicial autorizando a penetração na personalidade jurídica previstas no art. 50 do CC/2002 são o desvio de finalidade 39 e a confusão patrimonial, 40 o que denota a coexistência no nosso ordenamento tanto da teoria maior subjetiva 41 como da teoria maior objetiva da desconsideração da personalidade jurídica:

"O art. 50 representa um nítido avanço na sistematização e consagração de soluções reconhecidas pela jurisprudência, especialmente quanto à desconsideração da personalidade jurídica (Nichtbeachtung der juristischen Personen), cuja atenção se volta especialmente para o regime das sociedades (Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, p. 455: 'weil sie für Verein und Stifung kaum Bedeutung hat'). Apesar da complexidade do tema proposto pelo art. 50, a finalidade da desconsideração é simples, como informa Menezes Cordeiro: 'O levantamento destina-se, precisamente, a evitar que, a coberto da personalidade coletiva, os agentes possam, contra o sistema, contornar situações de responsabilidade que lhes seriam imputáveis' (O levantamento da personalidade colectiva, p. 164). Várias são as hipóteses práticas que podem levar à aplicação da desconsideração, as quais são enquadráveis em sua generalidade: a) no abuso de direito; b) abuso específico da personalidade; c) no desvio da finalidade da empresa; c) infração à lei ou do contrato social que vise a prejudicar as relações constituídas e amparadas pela boa-fé; d) e a confusão patrimonial, especialmente na sociedade unipessoal. Esta última situação merece exame cuidadoso, especialmente pela possibilidade expressa de limitação da responsabilidade, pelo sistema atual (art. 980-A). As construções do quadro probatório para fins de aplicação da desconsideração dependerão do caso concreto, embora algumas sejam mais simples quanto à sua constatação, como na hipótese de subcapitalização da empresa com o objetivo de contratar e limitar a futura responsabilidade da pessoa jurídica". 42

"A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles, e, além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão do abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, está autorizado, com base na prova material do dano, a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo, sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa jurídica, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada, provisoriamente, para dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (...). Ter-se-á a ineficácia temporária da personalidade jurídica para determinados efeitos, afastando a fraude perpetrada contra terceiro mediante a utilização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, prosseguindo incólume para atender suas finalidades sociais" 43

Para o STJ, o art. 50 do CC/2002 (e consequentemente a teoria maior da desconsideração) caracteriza-se como uma regra geral para a superação da personalidade jurídica, devendo os efeitos decorrentes da suspensão momentânea e episódica da separação patrimonial entre a empresa e seus sócios alcançar apenas as pessoas físicas que agiram de forma ilícita ou se beneficiaram da ilicitude:

"3. A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 50 do CC/02, consagra a Teoria maior da desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva. 4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria maior subjetiva da desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria maior objetiva da desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. 5. Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador" (STJ, REsp 1.325.663/SP 2012/0024374-2, 3.ª T., j. 11.06.2013, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 24.06.2013).

2.7. Art. 14 da Lei Anticorrupção

No direito administrativo, a Lei 12.846/2013 (a chamada Lei Anticorrupcao) ao dispor sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, previu em seu art. 14 a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica das empresas que sejam utilizadas para praticar os atos coibidos pelo art. 5.º 44 do aludido diploma legal:

"Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa".

Sobre a possibilidade de a Administração Pública promover sponte propria, ou seja, sem recorrer ao judiciário, a desconsideração da personalidade jurídica, cabem aqui as mesmas considerações feitas quando da análise do art. 34 da Lei 12.529/2011 e do § 3.º do art. 18 da Lei 9.847/1999.

2.8. Art. 2.º da CLT

Por fim, diga-se que muito embora já tenha sido considerado um exemplo de positivação da disregard doctrine no ordenamento jurídico brasileiro, 45 entendemos que o § 2.º 46 do art. 2.º da CLT não configura uma hipótese de desconsideração da pessoa jurídica como as demais aqui analisadas, já que aqui não se desconsidera a autonomia patrimonial da empresa para alcançar os bens dos sócios ou vice-versa, pois, o que ocorre na hipótese prevista na norma juslaboral é a possibilidade de se penetrar na personalidade jurídica para considerar que a mesma integra um grupo econômico 47 - 48 onde existe uma natureza da relação de dominação 49 entre as empresas participantes (com unicidade de controle 50 e direção), 51 podendo tal natureza ser de: (a) de direção, quando há efetivo controle, por meio do exercício do poder diretivo (diretivo, de fiscalização e disciplinar); (b) de controle, quando se verifica a possibilidade do exercício de uma influência dominante, de uma empresa sobre a outra, a fim de subordinar a sua atuação à consecução de suas finalidades; ou (c) de administração, quando há uma organização destinada a um fim comum.

3. Quem está sujeito a desconsideração da personalidade jurídica?

Como bem esclarece a doutrina só podem ser objeto de medidas (administrativas ou judiciais) visando desconsiderar a personalidade jurídica as sociedades personificadas e em que haja responsabilidade limitada dos sócios:

"A própria terminologia usada deixa claro que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada. Sem a existência de personalidade, não há o que desconsiderar". 52

"A disregard doctrine tem um papel importantíssimo, mas deve ser aplicada com cautela para conter os casos efetivos de desvio de propósito da pessoa jurídica. Trata-se de uma forma de correção. Os pressupostos para a sua aplicação são: a) existência da pessoa jurídica distinta dos seus sócios. Logo, deverá ter situação de registro e existência, pois quando for uma sociedade de fato, a responsabilidade será automaticamente voltada para os seus membros; b) a sociedade deve ter responsabilidade limitada, pois se fosse ilimitada, a desconsideração seria desnecessária (...)". 53

Assim, não estão sujeitas à desconsideração as chamadas sociedades despersonificadas, tais como: (a) a sociedade em comum (também conhecida como sociedade de fato ou sociedade irregular), caracterizada por não ter seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial, uma vez que nelas os sócios assumem responsabilidade solidária e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade e (b) a sociedade em conta de participação, onde apenas o sócio ostensivo responde perante terceiros em face das obrigações contraídas. 54

Registre-se ainda que Amador Paes de Almeida entende que as empresas submetidas à recuperação judicial não estão sujeitas à desconsideração da personalidade jurídica 55 (pelo menos não a que for fundamentada no art. 50 do CC/2002 ):

"No período de recuperação judicial o devedor é mantido na condução da atividade empresarial, podendo, porém, ser destituído, entre outros fatos, se agir com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores. Assim, deferido o pedido de recuperação judicial, estando suspensas as ações contra o devedor (exceto quanto ao processo do trabalho - até a fixação do crédito trabalhista para posterior habilitação no juízo cível da recuperação), não há fundamento legal para a invocação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mesmo porque ausentes os seus pressupostos fundamentais, a saber: desvio de finalidade ou confusão patrimonial (art. 50 do CC/2002 )". 56

Por outro lado, estão sujeitas à desconsideração da personalidade jurídica: (a) as sociedades empresárias, (b) as sociedades simples, (c) as sociedades anônimas, (d) as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos (conforme entendimento contido no Enunciado 284 57 da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e (e) as sociedades de economia mista 58 e empresas públicas 59 que explorem atividade econômica já que, por mandamento constitucional, se submetem ao mesmo regime jurídico das demais empresas privadas que integram o mercado. 60 - 61

4. O procedimento para desconsideração da personalidade jurídica estabelecido no novo Código de Processo Civil

O novo Código de Processo Civil instituiu - nos seus arts. 133 a 137 - o procedimento judicial (obrigatório e aplicável também à justiça do trabalho 62 e aos juizados especiais, conforme dicção dos arts. 15, 63 795, § 4.º 64 e 1.062 65 do referido diploma) para se promover a desconsideração da personalidade jurídica.

Em linhas gerais, a desconsideração da personalidade jurídica no novo Código de Processo Civil é uma intervenção de terceiros 66 que provoca necessariamente uma mudança no polo passivo da demanda, já que num primeiro momento haverá sua ampliação 67 (com a formação de litisconsórcio passivo), 68 em razão da inclusão do sócio (ou da pessoa jurídica, no caso da desconsideração inversa e da desconsideração fundada na Consolidação das Leis Trabalhistas) e num segundo momento poderá ocorrer sua substituição, com a exclusão do réu/executado original:

"O Código de Processo Civil inclui, entre as modalidades de intervenção de terceiro, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se, na verdade, de um incidente processual que provoca uma intervenção forçada de terceiro (já que alguém estranho ao processo - o sócio ou a sociedade, conforme o caso -, será citado e passará a ser parte no processo, ao menos até que seja resolvido o incidente). Caso se decida por não ser caso de desconsideração, aquele que foi citado por força do incidente será excluído do processo, encerrando-se assim sua participação. De outro lado, caso se decida pela desconsideração, o sujeito que ingressou no processo passará a ocupar a posição de demandado, em litisconsórcio com o demandado original. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, então, pode acarretar uma ampliação subjetiva da demanda, formando-se, por força do resultado nele produzido, um litisconsórcio passivo facultativo". 69

Nos termos do novo Código de Processo Civil, tal procedimento de ampliação subjetiva da demanda (verdadeiro incidente cognitivo), 70 por acarretar o risco de constrição judicial do patrimônio daquele que passa a integrar a lide, necessariamente estará submetido ao crivo do contraditório:

"Importante, ainda, é registrar que este incidente - que não estava previsto expressamente na legislação processual anterior - vem assegurar o pleno respeito ao contraditório e ao devido processo legal no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica. É que sem a realização desse incidente, o que se via era a apreensão de bens de sócios (ou da sociedade, no caso de desconsideração inversa) sem que fossem eles chamados a participar, em contraditório, do processo de formação da decisão que define sua responsabilidade patrimonial. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, ao tempo da legislação processual anterior,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197064902/24-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-no-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-v-intervencao-de-terceiros-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil