Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

42. Para Uma Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais - Capítulo VI - Fatos, Atos e Negócios Jurídicos Processuais

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Capítulo VI - Fatos, Atos e Negócios Jurídicos Processuais

Autor:

ADRIANO SOARES DA COSTA

Presidente da IBDPub – Instituição Brasileira de Direito Público. Membro da ABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado. asc@adrianosoares.com.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O texto apresenta o esboço de uma teoria do fato jurídico processual a partir do pensamento de Pontes de Miranda, tendo como objeto de análise o novo Código de Processo Civil de 2015.

Abstract:

The text presents the outline of a theory of procedural legal fact from the thought of Pontes de Miranda, having as object of analysis the new Code of Civil Procedure of 2015.

Palavra Chave: Negócio jurídico processual - Fatos jurídicos processuais - Atos jurídicos processuais - Pontes de Miranda.

Keywords: Procedural legal business - Procedural legal facts - Procedural legal acts - Pontes de Miranda.

Revista de Processo • RePro 270/19-56 • Ago./2017

1. Os fatos jurídicos processuais tematizados

Sob o pano de fundo da teoria dos negócios jurídicos processuais, hoje, esconde-se também uma nova abordagem ideológica sobre os fins do processo civil, o papel das partes e do juiz na construção da adequada entrega da prestação jurisdicional e uma flexibilização formal em favor de pactuações para resolução da relação processual. Aliás, aspectos ideológicos não são novidades na construção do direito processual civil, tampouco de qualquer ciência; como o processo serve, sobretudo, nem sempre, à aplicação do direito material autoritativamente, termina sendo o campo propício para os influxos gerados pelo comércio da vida social. Hoje é comum vermos nos países da civil law constantes reformas da legislação processual, tanto em busca de celeridade como também de técnicas que desafoguem a máquina judiciária.

O que se tem chamado de democratização do processo parte do princípio pressuposto da necessidade de relativização do imperium da atuação do juiz em favor de um maior protagonismo das partes, possibilitando a substituição da cogência normativa em favor da livre disposição, o quanto possível, do procedimento para a obtenção da solução do litígio, seja pela antecipada fixação de regras a serem observadas contratualmente em caso de futura e eventual crise de cooperação ou execução negocial, seja pelas convenções processuais, já agora forjadas no âmbito da relação processual estabelecida, com a finalidade de disciplinar o andamento do procedimento, inclusive quanto a prazos ("calendarização").

Afora a tentativa de superação de procedimentos processuais prêt-à-porter, a classificação dos fatos jurídicos processuais surgiu da necessidade dogmática de estabelecer uma teoria e uma compreensão competente da natureza dos pressupostos processuais, da teoria das nulidades processuais e da adequada formulação da eficácia dos atos processuais. O que fora negligenciado, teoricamente, na teoria geral do processo civil passou a ser, com proveito, objeto de pesquisa caso por caso da natureza jurídica dos institutos processuais, em uma formulação teórica, sob todos os aspectos, louvável.

O presente artigo tem a pretensão de analisar o que até agora se avançou teoricamente sobre a matéria, fazendo uma exposição do tema sem esgotá-lo, porém deitando uma vista d'olhos sobre questões que merecem uma maior reflexão dos processualistas.

2. Fato jurídico processualizado e fato jurídico processual

A teoria do fato jurídico é uma teoria geral, abrangendo todos os quadrantes do ordenamento jurídico. Quando se fala em fato jurídico tributário, administrativo, processual e que tais está-se pondo acento no ramo do Direito em que o fato jurídico estaria inserido dogmaticamente, observando-se os aspectos próprios, especiais, que cada uma dessas searas poderia aportar àquilo que é comum a todo o mundo jurídico indistintamente.

A procedimentalidade não é uma característica exclusiva do processo civil ou do processo penal, cujos princípios retores não são necessariamente os mesmos em toda a sua extensão. Nos ramos formalizados do direito material há procedimentalidade essencial para a composição dos fatos jurídicos; o direito tributário e o direito administrativo são exemplos marcantes do fenômeno. Nesses ramos do Direito, afora a formalização procedimental dos atos administrativos praticados, há ainda o estabelecimento de contencioso símile ao que ocorre no âmbito do processo civil, o que aproxima, em muito, o trato jurídico das espécies de fatos jurídicos processualizados.

O fato jurídico processual é espécie de fato jurídico processualizado 1 . Há fatos jurídicos processualizados em ramos formalizados do Direito; os fatos jurídicos processuais, nada obstante, se caracterizam por gravitarem no âmbito da prestação da atividade jurisdicional do Estado-juiz. Ocorre no seio do processo, malgrado não necessariamente dentro da relação processual, conforme haveremos de mostrar.

O que é fundamental desde já deixar assentado é que a há apenas uma teoria do fato jurídico que satura todas as espécies possíveis. É dizer, o conceito de fato jurídico é universal no âmbito do Direito, sendo a sua classificação consequentemente aplicável a todos os subdomínios do Direito indistintamente 2 . É de se rejeitar vigorosamente toda afirmação que exclua da teoria do fato jurídico os atos processuais; faltar-lhe-ia seriedade dogmática e consistência lógica. Seria como se dissesse absurdamente serem os atos processuais espécies de fatos jurídicos que não seriam catalogadas na teoria do fato jurídico. Donde se entremostra desde logo o sem-sentido de tal tese.

3. Conceito de fato jurídico processual

3.1. Fato jurídico processual no processo

Nem todo fato jurídico que ingressa no processo é fato jurídico processual. O objeto litigioso de direito material entra no processo como res in iudicium deducta, é dizer, matéria deduzida como causa de pedir, sobre a qual há controvérsia e se reclama a tutela jurídica. Não raro há fatos jurídicos processuais, porém, em que o seu suporte fático tem como um dos seus elementos fato jurídico praticado fora do processo. A eleição do foro prevista em cláusula contratual é negócio jurídico bilateral de direito pré-processual; a incoação do processo por meio da ação mais a possibilidade de manifestação de vontade quanto ao foro faz nascer o ato jurídico processual stricto sensu de escolha do juízo em que o processo correrá. Note-se: no direito pré-processual há negócio jurídico de eleição do foro; no direito processual, ato jurídico stricto sensu em que se comunica vontade negocial feita anteriormente e se declara petitoriamente 3 .

A eleição de foro é negócio jurídico pré-processual. O autor, ao ingressar com a ação, ou o réu, ao contestá-la, podem comunicar a vontade antes declarada, exercendo o que por meio dela se firmou. Ali, negócio jurídico; aqui, no processo, ato jurídico stricto sensu. O negócio de eleição é elemento do suporte fático do ato jurídico que comunica o exercício daquela vontade declarada.

Fato jurídico processual ocorre apenas no âmbito do processo, ainda que algum elemento seu possa ocorrer antes ou fora dele. Não raro confunde-se o que há de elemento do suporte fático exterior ao processo com o fato jurídico processual de que faz ele parte em razão da referibilidade ao processo. O que está fora do processo e aponta ou refere-se a ele não é fato processual, salvo quando nele ingressa pelos meios próprios fixados pelas normas jurídicas.

O acento dado à potencialidade de gerar efeitos no processo decorre de olharem o fato jurídico exoprocessual por si mesmo, sem perceberem que ele é elemento do suporte fático do fato jurídico endoprocessual. É ele, o fato jurídico endoprocessual, que é o fato jurídico processual qual tal. O olhar de dentro do processo no momento da fixação da competência para o que se dispôs sobre ela no negócio jurídico pré-processual, fora e antes do processo, é que leva à confusão. Os fatos jurídicos são classificados pelo seu suporte fático, não pelos efeitos que eles produzam ou possam produzir.

O evento morte é fato bruto. Se conhecido e certificado, ingressa no mundo jurídico como fato jurídico stricto sensu; desconhecido, ingressará no mundo jurídico como ausência. O evento morte sofre a incidência de várias normas jurídicas, fazendo nascerem diferentes fatos jurídicos. A morte põe fim ao casamento, abre a sucessão, tem efeitos societários, põe fim a personalidade jurídica etc.. Se a pessoa que morreu é parte no processo, o evento morte é elemento do suporte fático do fato jurídico processual, que pode ensejar o fim da relação processual, a substituição de um dos polos da relação processual etc 4 . A comunicação de conhecimento ao juiz do evento morte é ato jurídico processual em sentido estrito.

A inundação que impede a realização de uma audiência é fato jurídico stricto sensu; o adiamento da audiência por causa da inundação pode ser ato-fato jurídico processual ou ato jurídico processual stricto sensu, a depender de como tenha ocorrido. Se a audiência deixou de ser realizada por determinação do juiz, diante da informação da inundação, é ato jurídico processual; se, por causa da impossibilidade de se entrar no fórum por estar inundado, é ato-fato jurídico processual. Depois, registra-se nos autos, por meio de certidão, o ato-fato jurídico do adiamento por causa do evento da inundação.

A audiência não é uma reunião ou encontro social. É atividade jurídica, ato processual complexo que é. O seu adiamento pode ser por manifestação de vontade ou por ato humano em que a vontade é desprezada. Não há categorização a priori. É no mundo da vida que observamos qual a norma jurídica que incidiu infalivelmente.

3.2. Efeitos processuais de fatos jurídicos não processuais e efeitos materiais de fatos jurídicos processuais

Dissemos que os fatos jurídicos processuais são fatos jurídicos que se dão no processo, é dizer que se dão dentro do processo, formando, com outros fatos jurídicos, a concatenação de atos para a frente que é o procedimento. Deve-se evitar a classificação dos fatos jurídicos pelos seus efeitos. Aqueles estão no plano da existência; estes, no da eficácia. Encambulhar os planos conduz a erros vitandos pela ausência de uniformização dos critérios eleitos.

Os fatos jurídicos que estão fora do processo não são fatos jurídicos processuais, mesmo que "a ele referíveis e que lhes sejam contemporâneos", consoante crê parcela relevante da doutrina formada sobre o novo Código de Processo Civil, classificando como processuais os fatos jurídicos cujos efeitos se deem dentro do processo 5 .

Pontes de Miranda, ao tratar dos atos processuais das partes, chamou a atenção para a existência de fatos jurídicos de direito material que têm efeitos processuais 6 , como também de fatos jurídicos processuais com efeitos fora do processo, no plano do direito material 7 . A só constatação dessas hipóteses descredencia o critério dos efeitos no processo para catalogar os fatos jurídicos como processuais.

Os fatos jurídicos processuais não apenas ocorrem no processo como são partes inseparáveis dele, de modo que processo nada mais é do que a sucessão de fatos jurídicos processuais concatenados em procedimento para obtenção da prestação da tutela jurídica. Embora haja aí uma relação de continente/conteúdo, o certo é que o processo é a totalidade dos atos processuais desde a sua incoação até os atos finais de entrega da prestação jurisdicional 8 . Nada obstante, consoante já observado, há fatos jurídicos de direito material que se inserem no processo sem que mude a sua natureza e as normas que os disciplinam. Por não observar isso, Calmon de Passos reputou insuficiente o critério da sede, do estar inserto no processo. Ora, fato jurídico processual é o que ocorre ou se pratica dentro do processo, regido pelas normas processuais, ainda que heterotopicamente predispostas, o que é outra questão. A procuração apud acta é ato jurídico regido pelo direito material, que ingressa no processo sem perder a sua natureza e sem se processualizar 9 .

Coxeiam as tentativas de definições mais analíticas que busquem introduzir novos elementos, porque são todos eles acidentais e nem sempre presentes, como a invocação de efeitos dentro do processo, ou os praticados pelos sujeitos da relação processual (há atos processuais praticados por quem não é sujeito da relação, como os atos do escrivão, do arrematante em hasta pública, e. g.), ou apenas os que manifestam vontade (há atos-fatos jurídicos processuais e, mais raramente, fatos jurídicos processuais stricto sensu, como é o caso da destruição dos autos).

O fato jurídico que incoa a relação jurídica processual é a petição inicial. Antes dela, não há processo, nada obstante possa haver fatos jurídicos que tenham efeito no eventual processo futuro ou que estejam às portas do processo. Dizer que o negócio jurídico que dispõe, em uma das suas cláusulas, sobre a competência do foro de eleição teria natureza processual é sustentar que seriam processuais atos praticados fora de processos que eventualmente nunca venham a ser iniciados 10 .

3.3. Fato jurídico processual externo ao processo, mas com referibilidade ao procedimento

Como fio condutor deste estudo, utilizo-me do conceito de fato jurídico processual elaborado por Pedro Henrique Pedrosa Nogueira em sua obra sobre os negócios jurídicos processuais.

Nogueira corretamente não se empolgou com a definição de fato jurídico processual, levando em conta os efeitos produzidos no processo, dando um passo à frente em relação à sua obra anterior. Tampouco se deixou impressionar pela classificação feita com base nos sujeitos processuais. Em um adequado corte metodológico de cariz pontesiano, atentou para que a definição de fato jurídico haveria de levar em conta os elementos do seu suporte fático, assumindo que o elemento completante do núcleo do suporte fático de todo fato jurídico processual seria "a existência de um procedimento [diríamos, processo judicial] a que se refira" 11 . Nada obstante, para ele o elemento relevante do suporte fático seria a referibilidade a um processo; referir-se ao processo não é o mesmo, porém, que estar no processo, razão pela qual admitiu o processualista a existência de fatos jurídicos processuais fora do processo, reconhecendo processualidade a algo "potencialmente processual" 12 , como de resto vem sendo admitido pela maioria da doutrina.

Há situações jurídicas nascidas de fatos jurídicos ocorridos fora do processo, que só poderiam ser exercidas no processo através de atos de manifestação de vontade. Pedro Henrique Nogueira pensa, por exemplo, na competência, legitimidade das partes, capacidade de estar em juízo, que seriam situações jurídicas cuja natureza não seria de direito material. Não sendo de direito material, seriam, conforme essa doutrina, de direito processual, nada obstante fora do processo, mas dele dependente 13 .

É certo que há normas sobre processo que não incidem de logo no âmbito do processo, nada obstante não significa quesejam de direito material. Tais normas que ficam às portas do direito processual são normas de direito pré-processual, é dizer, estão no estrato jurídico que medeia àquelas duas espécies normativas. A cláusula de eleição do foro, por exemplo, é negócio jurídico pré-processual, que faz nascer direito subjetivo que pode ser exercido ou invocado pelas partes por meio de atos jurídicos processuais stricto sensu. Não se trata, portanto, de se analisar o alcance mediato ou imediato do efeito jurídico, de resto imprestável para a classificação ou definição dos fatos jurídicos processuais.

A referibilidade ao processo, apenas, não faz fato jurídico processual o fato jurídico. A referibilidade mais a contemporaneidade do processo, tampouco. O que faz processual o fato jurídico é o seu ingresso no processo como conteúdo daquela concatenação de atos jurídicos destinada a uma finalidade. Não qualquer ingresso, note-se bem. A procuração juntada aos autos continua sendo negócio jurídico unilateral de direito material, não sendo ato processual. Para que um ato de direito material ou pré-processual possa se processualizar, é necessário que haja um ato envolvente, que o absorva como a ele integrado, ou seja, conteúdo de manifestação de vontade endoprocessual, chamado por Pontes de Miranda de ato processual de revestimento 14 , que pode ser tanto das partes como do juiz. O acordo sobre a competência de foro é pré-processual; processualiza-se por meio da petição inicial, que incoa a relação processual perante o juízo fixado pelo negócio jurídico exoprocessual. Assim, nem sempre se faz necessário seja provimento do juiz o ato de revestimento, salvo se houver controvérsia ou se for de direito material o negócio jurídico.

Noutras falas, os atos de direito material ou de direito pré-processual podem ingressar no processo, processualizando-se. Mas a processualização é sempre resultado de um ato processual de revestimento, sem que desnature o que há neles de direito material e de submissão às suas normas.

3.4. Negócios jurídicos, negócios jurídicos pré-processuais e negócios jurídicos processuais

Embora metodologicamente o trato das espécies de fatos jurídicos processuais não teria lugar neste momento, faz-se fundamental antecipar algumas questões sobre os negócios jurídicos processuais para melhor assentar o conceito de fato jurídico processual.

É possível que haja predisposição sobre ritos processuais encartados em negócios jurídicos de direito material. As partes poderiam dispor, em caso de eventual litígio futuro, sobre prazos, limitações probatórias, sumarização material e o que mais não seja de interesse público nem gere sacrifícios injustificados a uma das partes eventualmente hipossuficiente. Essas predisposições estipuladas contratualmente são negócio jurídico de direito material ou pré-processual sobre a prática de atos processuais. Os pressupostos de existência, validade e eficácia são aqueles de direito material, podendo o negócio jurídico ir até onde as normas processuais deixem um branco não cogente. As cláusulas vinculam as partes enquanto vigente o contrato, a sua execução ou mesmo para os litígios que surjam posteriormente em razão dele, em ultratividade dos efeitos do autorregramento da vontade. Esse negócio jurídico pré-processual apenas se processualiza se houver ato judicial de revestimento, como disposto pelo art. 181 do CPC/73.

Os negócios jurídicos sobre produção e ônus da prova celebrados antes do processo têm natureza de direito material, porém, devem atender às normas processuais para terem eficácia no processo. É que o trato sobre o ônus da prova e matéria probatória tout court atendem também e diretamente ao direito material, nada obstante seja no processo que mais se torne visível o seu uso. Válido no direito material, válido será no processo, nada obstante possa ser nele ineficaz. Há de se fazer a análise dos dois ramos do direito para saber o que toca a cada um no regramento da espécie 15 . Aliás, qualquer convenção negocial sobre prova apenas pode ser feita nos negócios jurídicos material e pré-processual; no processo é vedada a negociação sobre ônus da prova, sendo matéria que concerne ao juiz decidir 16 .

Se não houver litígio ou se não for invocado em juízo e admitido, ato processual não será, faltando-lhe existência e eficácia nesta sede. Se for levado a juízo e controvertida a validade dessas cláusulas, a processualização dependerá da decisão do juiz sobre a matéria como questão prévia e, declarada a sua validade, haverá aí o ato de revestimento judicial, pressuposto da sua eficácia. Negócio de direito material que é, ingressou em juízo processualizando-se pelo ato judicial envolvente 17 . A resolução da questão prévia não faz coisa julgada material, salvo se forem aquelas cláusulas a res in iudicium deducta, sendo já então mérito da causa.

Coisa diversa é a disposição de regras sobre o rito quando ocorre no seio do processo. No regime jurídico do CPC-73, estaríamos diante de negócio jurídico processual sobre prazos, e. g., praticado pelas partes em juízo, com declarações de vontade convergentes entre si e comunicação de vontade ao juiz, cuja homologação é essencial para a sua eficácia. Os pressupostos de existência, validade e eficácia deste acordo processual são os dos atos jurídicos em geral, por evidente, além daqueles exclusivamente processuais, que eventualmente se sobrepõem àqueles 18 . Mesmo em audiência, cabe ao juiz promover os meios para que as partes cheguem ao acerto, que é entre ela e apenas homologado pelo juiz, o que afasta a posição de Leo Rosenberg de negar fosse essa espécie de ajuste no processo um contrato, mas declarações processuais unilaterais ao juiz, dado que a relação processual é angular (autor, juiz; juiz, réu) 19 .

No regime jurídico do CPC-2015 houve mudança do ordenamento jurídico, havendo duas espécies distintas de negócios jurídicos processuais: i) negócio jurídico processual inter partes e ii) negócio jurídico processual preterpolar.

3.4.1. Negócios jurídicos processuais "interpartes"

Símile ao que se tinha no CPC revogado, porém com maior amplitude 20 , em que as partes podem, no processo, celebrar convenção processual, havendo convergentes declarações de vontade, com a participação cooperativa do juiz para a sua realização: os efeitos dimanam imediatamente do próprio negócio jurídico processual, com o controle da sua validade e qualidade coetâneo, durante a cooperação. Esse negócio jurídico processual sobre procedimento tem os seus pressupostos de existência, validade e eficácia comuns aos atos jurídicos em geral, com aqueles tipicamente processuais.

Essa disciplina do art. 190 deixa um branco (ordenação discricional, dirá Pontes de Miranda) para que se possam estabelecer negócios jurídicos de direito pré-processual ("antes do processo" ou fora dele) sobre a matéria, nada obstante com os pressupostos de direito material mais o pressuposto de eficácia processual, é dizer, o controle de validade e o controle de qualidade decorrentes da comunicação de conhecimento dirigida ao juiz. Note-se: a norma deu aos negócios jurídicos de direito material a possibilidade de celebrar pacto adjeto pré-processual sobre o rito que desejem as partes contratuais estabelecer para resolver eventuais litígios 21 . A eficácia jurídica desses negócios jurídicos pré-processuais apenas se dão no processo, quando neles ingressem e...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197065011/42-para-uma-teoria-dos-fatos-juridicos-processuais-capitulo-vi-fatos-atos-e-negocios-juridicos-processuais-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil