Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

51. Negócios Jurídicos Processuais e Políticas Públicas: Tentativa de Superação das Críticas ao Controle Judicial - Capítulo VI - Fatos, Atos e Negócios Jurídicos Processuais

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Autores:

ELAINE HARZHEIM MACEDO

Doutora e Mestre em Direito. Especialista em Direito Processual Civil. Professora na graduação e no programa de pós-graduação em Direito junto à PUCRS. Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Associada da Academia Brasileira de Direito Processual Constitucional. Membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Presidente do IGADE – Instituto Gaúcho de Direito Eleitoral. Advogada. elaine@fhm.adv.br

RICARDO SCHNEIDER RODRIGUES

Doutorando em Direito pela PUCRS (DINTER). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor de Direito do Centro Universitário CESMAC. Procurador do Ministério Público de Contas do Estado de Alagoas. schneider_rodrigues@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente trabalho investiga, a partir de uma pesquisa bibliográfica, utilizando-se do método dedutivo, os negócios jurídicos processuais introduzidos pelo CPC de 2015 como traço de um novo paradigma, com vistas a um processo mais democrático e participativo, em que o protagonismo das partes se faz presente na direção do processo objetivando uma prestação jurisdicional mais adequada e, portanto, mais efetiva. Enfrenta-se, em consequência, a adoção dos negócios jurídicos processuais como contribuição do novo Código em favor da composição dos conflitos que tenham por objeto a adoção de políticas públicas, nem sempre ao alcance do controle judicial, o que pode vir ao encontro da efetividade da decisão judicial, tanto no curso do processo como, especialmente, no cumprimento da sentença, o que não representa ofensa aos direitos indisponíveis.

Abstract:

This paper investigates, from a bibliographical research, using the deductive method, the procedural contracts introduced by the new Brazilian Code of Civil Procedure as a trace of a new paradigm, seeking out a more democratic and participatory process, where the parties protagonism is present in the direction of the process, aiming at a more adequate juditial decision and therefore more effective. It faces, as a result, the adoption of procedural contracts as a contribution of the new code in favor of the composition of the conflicts that have the adoption of a public policy as object, not always at the reach of judicial review, which can provide greater effectiveness to the judicial decision, both during the proceedings and, in particular, in judicial decision compliance, which is not offensive to the unavailable rights.

Palavra Chave: Negócios jurídicos processuais - Conflitos sobre políticas públicas - Cumprimento da sentença - Controle judicial - Novo CPC.

Keywords: Procedural contracts - Conflicts over public policy - Judicial decisions compliance - Judicial review - New Brazilian Code of Civil Procedure.

Revista de Processo • RePro 273/ 69-93 • Nov./2017

1. Introdução: o novo CPC como possível resposta às críticas ao controle judicial de políticas públicas

Há algum tempo o Poder Judiciário tem se deparado com o enfrentamento de questões relacionadas ao controle de políticas públicas. O texto constitucional de 1988 estabeleceu diversos direitos sociais. Em relação à saúde e à educação definiu expressamente a existência de um direito subjetivo público a compelir o Estado a prestar tais serviços. Nesse cenário, diante da omissão estatal ou da precariedade na prestação dos serviços estabelecidos pelo constituinte originário, o Judiciário tem sido acionado para dar solução a questões que, nos primeiros momentos após a Constituição de 1988, eram consideradas integrantes do mérito administrativo e, portanto, fora do alcance do escrutínio judicial. A doutrina sempre desempenhou, nesse tema, um papel incentivador de uma postura mais abrangente do judiciário, fomentando uma atuação mais incisiva no que se refere ao controle judicial de políticas públicas, em uma evolução que nos faz chegar até os dias atuais, em que esta intervenção é aceita, recaindo as discussões agora sobre os limites dessa atuação jurisdicional. 1

Com a acentuação do controle judicial de políticas públicas, alguns problemas começaram a surgir. Diversas críticas passaram a ser feitas, muitas relacionadas ao excesso de demandas na área da saúde, potencialmente comprometedoras do orçamento estatal, abrindo-se margem para uma reavaliação dessa espécie de controle. Reconhece-se a inafastabilidade da jurisdição, que não se pode omitir diante de um texto constitucional pródigo em estabelecer direitos sociais, mas se passa a questionar se esta forma de atuar, mormente por meio de demandas individuais, seria realmente eficaz para provocar uma mudança na atividade administrativa relacionada à implementação de políticas públicas, sem as quais os direitos fundamentais não se concretizam. 2 No caso de demandas de viés coletivo, igualmente, a atuação judicial nem sempre consegue lidar com todas as questões de planejamento, orçamento, admissão de pessoal, remanejamento de recursos, restrições fiscais etc., inerentes à implementação de políticas públicas complexas.

O Supremo Tribunal Federal desempenha um papel central nesse tema, pois foi a partir de suas decisões que a ideia da possibilidade do controle judicial de políticas públicas ganhou força e consolidou-se. 3 Recentemente, a Corte fixou em sede de repercussão geral a tese de que é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral. A Corte asseverou, ainda, que nestes casos não é oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. 4

Por ter fixado a tese em sede de repercussão geral, o julgado tem potencial expansivo e influenciará decisões judiciais no País inteiro. Entretanto, não foram estabelecidos os contornos mais precisos relacionados à execução dessa obrigação de fazer. Não se delimitou como será o acompanhamento do julgado e a inevitável repercussão que contingências orçamentárias e financeiras – tais como a experimentada pela recente crise econômica nacional e, em especial, no Estado do Rio Grande do Sul, de onde se originou o referido RE – exercerão em cada caso concreto relacionado à necessidade de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, para assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, diante do cenário de calamidade do nosso sistema prisional.

Entre as críticas direcionadas a essas decisões judiciais está a alegada ausência de capacidade institucional do judiciário para lidar com questões técnicas relacionadas a políticas públicas. 5 Também se questiona o impacto que certas decisões tomadas num processo isolado poderão ter para a concretização de outros direitos fundamentais, visto que o orçamento é único e toda a decisão que gera despesa afeta a realização de outros gastos públicos 6 . A execução dos julgados, por meio do acompanhamento do que fora decidido e da avaliação de como o poder público tem atuado para cumprir a decisão judicial, também é outro ponto problemático, se considerada a forma do processo de execução tradicional ou, mais recentemente, na sequência de reformas do CPC de 1973, da fase de cumprimento da sentença no processo de conhecimento, introduzida pela Lei 11.232/05, mas ainda assim pouco adaptada às nuances associadas a políticas públicas complexas 7 .

É esse o cenário em que o novo Código de Processo Civil (CPC/15) surge. Dada a sua relevância no ordenamento jurídico, em especial por desempenhar um papel central no que se refere ao processo em geral, como não deixa negar seu art. 15, 8 cabe questionar se o novo Código não poderia contribuir para o processamento e a resolução de tais demandas, cada vez mais crescentes, relacionadas à implantação de políticas públicas necessárias à concretização de direitos fundamentais. De se registrar que não é no espaço do cumprimento (forçado) da sentença que se encontrará a resposta procurada, uma vez que, nesse capítulo, o estatuto em vigor pouco ou nada agregou ao sistema introduzido pela já referida alteração de 2005 (Lei 11.232/05), de forma que as insuficiências até então constatadas não serão superadas pelo texto normativo.

Assim como o Código de Processo Civil revogado (CPC/73) não havia sido concebido para tratar de ações coletivas, muito menos de políticas públicas, o CPC/15 não trouxe muitas inovações neste aspecto, detendo-se mais na busca pela solução consensual dos conflitos e na criação e aperfeiçoamento de instrumentos de resolução de processos de massa. Não obstante, uma possibilidade aventada neste trabalho corresponde à utilização dos negócios jurídicos processuais, em especial os atípicos (art. 190 do CPC), para proceder a mudanças no procedimento comum de forma a permitir uma atuação mais efetiva do Poder Judiciário no controle de políticas públicas.

É sobre este tema que o presente trabalho irá se desenvolver, partindo-se de uma metodologia dedutiva, 9 tendo por fundamento uma premissa maior e mais genérica e uma menor e mais específica e valendo-se de pesquisa bibliográfica, com o fito de valorizar o novo estatuto processual e de seu corpo extrair o máximo de eficiência e utilidade na composição de conflitos tão relevantes com os conflitos sociais e seu indispensável enfrentamento através de políticas públicas.

2. Negócios jurídicos processuais atípicos

Entre os fatos jurídicos em geral, os negócios jurídicos destacam-se como espécie de atos jurídicos lato sensu. A nota característica do negócio jurídico é a manifestação da vontade direcionada para a composição do suporte fático de determinada categoria jurídica, escolhida pelo interessado, com o objetivo de alcançar efeitos jurídicos que poderão ser predeterminados pelo sistema jurídico ou definidos pelas partes. Diferentemente ocorre com os atos jurídicos em sentido estrito, em relação aos quais a manifestação da vontade não escolhe a categoria jurídica, produzindo somente os efeitos necessários, preestabelecidos nas normas jurídicas e invariáveis. 10 Com efeito, “o relevante para caracterizar um ato como negócio jurídico é a circunstância de a vontade estar direcionada não apenas à prática do ato, mas, também, à produção de um determinado efeito jurídico, com poder de autorregramento”. 11

Ainda sob a égide do Código revogado, alguns autores já admitiam a existência de negócios jurídicos processuais, citando como exemplo a transação, a suspensão consensual do processo e a cláusula de eleição de foro. Entretanto, muitos negavam a existência de tais espécies de fatos jurídicos lato sensu no âmbito do processo, ao argumento de que os atos de vontade manifestados pelas partes no processo produziriam apenas os efeitos previstos em lei. 12

A partir do novo estatuto processual não mais se sustenta a tese que nega a existência dos negócios processuais, remanescendo, quando muito, a discussão da extensão ou abrangência de seu objeto. Algumas novidades importantes criadas pelo legislador referem-se a tais fatos jurídicos (em sentido amplo). Assim, a previsão de negócios jurídicos processuais típicos, caso do calendário processual (art. 191) e do saneamento consensual (art. 357, § 2º), e atípicos, estes decorrentes da cláusula geral de negociação processual (art. 190), 13 caracterizados por não se encaixarem nos tipos legais, mas cuja estruturação é elaborada pelas partes de modo a atender às suas próprias conveniências e necessidades. 14 Trata-se de relevante traço de um novo modelo de processo, mais democrático, mais participativo, mais policentrista, em que o protagonismo dos litigantes influencia diretamente não só o andamento do processo como também o resultado final e, talvez o que mais revela, legitimando a decisão final, principal vetor de seu cumprimento integral.

Por meio de tais atos, em especial daqueles fundados no art. 190 do novo CPC, as partes poderão realizar modificações no procedimento, com efeitos escolhidos pelos próprios interessados e não predeterminados pelo sistema de forma inflexível, de forma a proceder aos ajustes necessários para viabilizar um trâmite mais adequado às suas necessidades. É a consagração do princípio do autorregramento da vontade no processo civil, de forma que as partes podem exercitar a liberdade no ambiente processual sem restrições irrazoáveis ou injustificadas, existindo, pois, uma proteção ao livre exercício da vontade no processo. 15 A possibilidade de modificação do procedimento para adaptá-lo às peculiaridades da causa representa, ainda, o princípio da adequação processual, decorrente das garantias do devido processo legal, do acesso à justiça e da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação, estabelecidos no art. , incisos LIV, XXV e LXXVIII, respectivamente, da Constituição. 16

Em verdade, ao permitir a realização de negócios processuais atípicos, e também ao incentivar a autocomposição, o novo CPC demonstra uma preocupação maior com a resolução do conflito do que propriamente com o seu julgamento, ensejando um redimensionamento do papel do Poder Judiciário e a sua democratização no que se refere ao exercício tradicional da jurisdição, mitigando o distanciamento e o formalismo em prol de um prestígio maior da autonomia da vontade das partes. 17 Essa proposta reflete-se diretamente na aceitação da decisão resolutória do conflito e, destarte, no seu cumprimento independentemente do esforço expropriatório e/ou mandamental que, de regra, a execução forçada requer.

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18 de Janeiro de 2022
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