Direito à Saúde - Ed. 2020

Direito à Saúde - Ed. 2020

XIV. O Núcleo Essencial do Direito Fundamental à Saúde e os Tratamentos de Saúde no Exterior

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Autores:

Luciana Gaspar Melquíades Duarte

Víctor Luna Vidal

1.Introdução

As 1 modificações normativas e sociais historicamente empreendidas em matéria de direitos fundamentais repercutem na interpretação desses direitos tanto sob a perspectiva teórica quanto jurisprudencial. Nesse contexto, o desafio de efetivação e proteção dos direitos dialoga com a incorporação das diversas funções atribuídas aos mesmos diante dos novos contornos assumidos pelo Estado ao longo da história.

Neste trabalho, parte-se da premissa de que o processo de catalogação constitucional de direitos de matizes diversificadas e a elevação do seu status à categoria de fundamentais sempre resultaram de esforços hermenêuticos e políticos substanciais para a sua efetivação.

Especialmente quando considerada a eficácia dos direitos sociais, objeto do presente estudo, a discussão desenvolvida invariavelmente transita pela necessidade de realização de prestações materiais e financeiras pelo Estado, o que acarreta, por sua vez, a atração de argumentos relativos à higidez do orçamento público, consubstanciados no conhecido argumento da reserva do possível, e a revisitação do princípio da separação dos poderes característico do Estado de Direito.

Nessa discussão, estão inseridos o direito fundamental à saúde e o processo de judicialização de políticas públicas relacionadas a tal direito. Tendo como escopo iluminar o debate em tela, o presente trabalho busca suscitar reflexões quanto a um ponto específico da temática. A existência de procedimentos de saúde oferecidos exclusivamente no exterior acarreta a aplicação de elevados recursos financeiros a serem custeados pelo Estado, o que conduz, em alguns casos, à escusa do custeio pelo Estado de tais medidas sob o pretexto de manutenção do equilíbrio financeiro estatal. Além desse argumento, a existência de instrumentos normativos e de controvérsias quanto à limitação da fruição dos direitos fundamentais pelos cidadãos ao território nacional tendem a acirrar o debate. De forma a abranger tais provocações, o presente trabalho pretende investigar os principais parâmetros argumentativos vinculados à temática explorada. Para tanto, utiliza-se da metodologia qualitativa de pesquisa, mediante o emprego de fontes indiretas.

A investigação ora conduzida funda-se no Pós-Positivismo jurídico, movimento jusfilosófico que tem como uma de suas principais contribuições a redefinição da relação entre Direito e Moral na contemporaneidade, estando alicerçada nas noções de dignidade humana e centralidade dos direitos fundamentais. De acordo com essa visão teórica, a normatividade constitucional é interpretada sob a perspectiva da existência de regras e de princípios, instrumentos que permitem a avaliação de distintas situações presentes no cotidiano judicial.

O alcance do resultado deste trabalho ocorreu mediante o cumprimento de objetivos específicos, como a revisão da literatura acerca da judicialização de tratamentos de saúde no exterior, a análise dos marcos institucionais atinentes à temática e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Os distintos aspectos presentes nas discussões doutrinária e jurisprudencial conduzem à formulação de parâmetros para o adequado tratamento da matéria neste trabalho.

2.O pós-positivismo jurídico e suas contribuições para a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais

Consciente do elevado potencial de arbitrariedade manifestado pelo Positivismo Jurídico, o Pós-Positivismo surgiu como um modelo teórico que buscou reconstruir a ciência jurídica sob uma perspectiva valorativa. Esse movimento pretendeu impor limites à atuação discricionária dos juízes (DWORKIN, 2002, p. 127), contrapondo-se ao pensamento, por exemplo, de positivistas como Kelsen (2006, p. 393-394), que sustentava a liberdade de interpretação na definição dos múltiplos significados atribuíveis a determinada norma. Trata-se da interpretação autêntica, que expressa um ato de vontade do magistrado.

Em contraposição, de acordo com o Pós-Positivismo, como os juízes não são eleitos democraticamente, sendo escolhidos com base em critérios técnicos, a legitimidade de suas decisões somente é alcançada pela promoção de esforços argumentativos significativos. Desse modo, a sistematização das normas jurídicas em regras e princípios limita o exercício da discricionariedade, afastando a atividade volitiva do juiz na interpretação de lacunas ou conceitos jurídicos indeterminados. Além disso, a assunção de critérios para o desenvolvimento da argumentação e a incorporação de princípios conduzem à racionalização do discurso jurídico (ALEXY, 2005, p. 270-280).

Sendo as normas jurídicas concebidas como regras e princípios, os autores pós-positivistas demonstram o compromisso teórico com a justiça material das decisões e com a Moral. Tal pacto, conforme indicado por Alexy (2011, p. 27), associa-se ao mecanismo de veiculação das normas consagradoras dos direitos fundamentais. Correspondem, portanto, à incorporação, pelos ordenamentos jurídicos nacionais, de compromissos éticos originários do debate democrático do período posterior à Segunda Guerra Mundial. Enquanto isso, Dworkin (2002, p. 197) vislumbra, na fundamentação principiológica das decisões judiciais, a identificação de valores comunitários presentes no ordenamento jurídico que pautam a atuação dos juízes.

Para estabelecer a distinção entre regras e princípios, Alexy (2011, p. 90) afirma que os referidos comandos possuem características qualitativas próprias. Dessa maneira, os princípios correspondem a “mandados de otimização”, que podem ser realizados, em maior ou menor medida, quando da colisão com outros princípios, a depender das circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto. Correspondem, portanto, a mandamentos prima facie. Já as regras são comandos definitivos. Expressam, por conseguinte, “determinações no âmbito do fática e juridicamente possível” (ALEXY, 2011, p. 91).

A textura aberta dos princípios permite a obtenção de soluções diversas daquelas identificadas no âmbito das regras. Um conflito entre regras é solucionado pela declaração de invalidade de uma delas ou pela identificação de, pelo menos, uma cláusula de exceção. Nesse sentido, são úteis os critérios tradicionais de solução de antinomias aparentes, quais sejam, 1) lex posterior derogat legi priori, 2) lex specialis derogat legi generali e 3) lex superior derogat legi inferiori. Enquanto isso, as colisões entre princípios consideram a relação de precedência entre os enunciados normativos de acordo com as condições específicas do caso analisado. Trata-se da dimensão do peso, que desconhece a existência de uma precedência geral entre os princípios em jogo e demanda a análise das circunstâncias fáticas e jurídicas da situação (ALEXY, 2011, p. 93-94).

A transposição de comandos prima facie para comandos definitivos é concretizada pela máxima da proporcionalidade 2 , mecanismo analítico composto por três submáximas, a saber, 1) adequação, responsável pela escolha dos meios aptos ao atingimento de determinado fim, 2) necessidade, caracterizada pela escolha do meio que restringirá o outro princípio colidente na menor medida possível e 3) proporcionalidade em sentido estrito, utilizada para mensurar, de forma argumentativa e racional, a …

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jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197083608/xiv-o-nucleo-essencial-do-direito-fundamental-a-saude-e-os-tratamentos-de-saude-no-exterior-direito-a-saude-ed-2020