Comentários à Reforma da Previdência - Ed. 2020

As Regras de Transição da Emenda Constitucional N. 103/09

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Leandro Lamussi Campos

Advogado. Mestrando em Direito Previdenciário pela PUC-SP.

Resumo: o artigo objetiva o estudo da proteção do direito adquirido e das expectativas de direito no direito previdenciário brasileiro, à luz da Constituição Federal e da Emenda Constitucional n. 103/09, por meio da qual fora promovida a mais recente Reforma da Previdência. O texto trata das regras de transição enquanto mecanismo de preservação das expectativas de direito, fazendo um contraponto entre esse instituto e os direitos acumulados na Previdência Complementar Privada.

Palavras chave: Direitos adquiridos – Expectativas de direitos – Direitos acumulados – Regras de transição previstas na Emenda Constitucional n. 103/09.

Abstract: the article aims to study the protection of acquired rights and expectations of right in Brazilian social security law, in the light of the Federal Constitution and Constitutional Amendment n. 103/09, through which the most recent Pension Reforms was promoted. The text deals with the rules of transition, as a mechanism for preserving the expectation of law, making a counterpoint between this institute and the rights accumulated in the Private Supplementary Pension.

Keywords: Acquired rights – Rights expectations – Accumulated rights – Transition rules provided by the Constitutional Amendment no. 103/09.

1.Introdução

A recente Reforma da Previdência, introduzida no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional n. 103/19, reinaugurou as celeumas em torno da proteção dos direitos adquiridos pelos segurados da Previdência Social, sobretudo porque essa forma de ação, compreendida no abrangente Sistema de Seguridade Social, atua como espécie de seguro visando a cobertura de riscos e contingências sociais futuros, de modo que o trabalhador, ao se filiar à Previdência Social, torna-se um contribuinte concreto e um beneficiário hipotético de suas prestações e serviços.

Não obstante a complexidade da discussão jurídica, as controvérsias relacionadas à ofensa aos direitos adquiridos não se restringem ao ambiente parlamentar e acadêmico, porquanto afligem sobremaneira aqueles trabalhadores filiados à Previdência Social antes da data do início de vigência da referida Emenda Constitucional, em 12.11.2019, e especialmente aqueles que, naquela data, estavam próximos a implementar os requisitos para a concessão de prestações previdenciárias, principalmente por incapacidade presumida, como a aposentadoria por idade ou tempo de contribuição.

O valor atribuído ao direito adquirido é tamanho que o legislador o classificou como uma garantia fundamental e cláusula pétrea da Constituição Federal, que não pode ser objeto de alteração ou revogação por Emenda Constitucional, conforme enunciam o artigo , inciso XXXVI, e o artigo 60, § 4º, inciso IV, ambos da CF.

Sem embargo da imutabilidade do direito adquirido, o dinamismo das normas previdenciárias, decorrentes de fatores econômicos e sociais, como a elevação da expectativa de sobrevida e necessidade de equacionamento das contas públicas, gera o sentimento de insegurança na população protegida, na medida em que as reformas previdenciárias, invariavelmente, restringem ou reduzem direitos sociais.

Afora a salvaguarda dos direitos adquiridos, a Emenda Constitucional n. 103/19, evitando rupturas profundas capazes de frustrar expectativas de direito e seguindo a dinâmica de outras reformas estruturais, previu regras de transição destinadas a mitigar ou atenuar, em curto prazo, a eficácia social do regramento menos benéfico ao segurados e dependentes da Previdência Social.

2.Direito adquirido e expectativa de direito

Afonso da Silva 1 e Gabba 2 definiram o conceito de direito adquirido como o direito subjetivo e a situação jurídica cujas “bases normativas objetivas” restaram revogadas. A existência do direito adquirido, dessarte, está condicionada simultaneamente ao processo de incidência (direito subjetivo e situação jurídica) e a revogação da norma incidente 3 .

Limongi França, por sua vez, define direito adquirido como “a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto” 4 , de modo que “a diferença entre a expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico, já configurado por completo” 5 .

A vida do direito subjetivo, portanto, não está atrelada à perenidade do direito objetivo. Este somente é relevante para a constituição daquele. O direito subjetivo nasce do direito objetivo, podendo, contudo, ser exercido a qualquer tempo, mesmo que nesse tempo direito objetivo instituidor do direito subjetivo não mais exista. É o que preceitua Vicente Ráo:

Não há confundir-se, porém, o tempo do nascimento da faculdade com o de seu exercício: a faculdade nasce com a norma, mas pode ser exercida a qualquer momento, enquanto persistir a eficácia obrigatória da norma que criou e com a qual nasceu. E mesmo após a cessação da vigência da norma, mesmo após sua revogação, os poderes por ela incorporados ao patrimônio do titular do direito subjetivo, definitivamente continuam a lhe pertencer, como direitos adquiridos 6 .

Nesse sentido, Elival da Silva Ramos afirma que “o elemento diferenciado, portanto, que qualifica um direito subjetivo com direito adquirido é a incorporação ao patrimônio de seu titular” 7 , frisando, contudo, que “o direito subjetivo não se tornará necessariamente direito adquirido, pois os institutos da retroação e da retrospecção legal podem alterar o direito subjetivo constituído no passado, impedindo seu ingresso no patrimônio do então sujeito ativo” 8 .

A salvaguarda dos direitos adquiridos no sistema previdenciário brasileiro – enquanto subsistema constitucional – garante ao indivíduo a aplicação e plena eficácia da norma jurídica revogada, desde que o direito subjetivo dela originado tenha sido totalmente integrado ao seu patrimônio antes de extinto o direito objetivo, por revogação ou não.

Interessante observar, nessa seara, que a aquisição do direito subjetivo não se confunde com o seu exercício. A incidência normativa sobre o fato ocorrido no mundo fenomênico se opera automática e infalivelmente, convolando o direito subjetivo em direito adquirido independentemente do exercício de vontade de seu titular.

Desse modo, o segurado que tenha implementado os requisitos para a concessão de determinada prestação previdenciária poderá requerê-la a qualquer tempo, inclusive após a revogação do direito objetivo originador, na medida em que o direito subjetivo fora integrado ao seu patrimônio ou, como ponderou o saudoso Ministro Luiz Gallotti, por ocasião da revisão da Súmula n. 359 do STF:

No citado RMS n. 9.813 , o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior, teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito.

Aí, é que, data vênia, divirjo. Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197086887/as-regras-de-transicao-da-emenda-constitucional-n-103-09-comentarios-a-reforma-da-previdencia-ed-2020