As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

5. Administração Consensual Vence Pandemia no Estado Democrático de Direito - 1ª Seção Regime Jurídico-Administrativo: Prerrogativas Governamentais e Direitos dos Administrados

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

Jessé Torres Pereira Junior

Desembargador. Conferencista emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professor convidado da Fundação Getulio Vargas e da Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ. Membro honorário do Instituto dos Advogados do Brasil. Autor e coautor de livros e artigos sobre temas de Direito Público.

1. O ingresso da consensualidade no Direito Público brasileiro

A Constituição de 1988 é o marco delimitador da consensualidade no Direito Público brasileiro: antes dela, era presença rarefeita, quase imperceptível, posto que tampouco a doutrina dela cogitava; depois da CRF/88, ganha densidade crescente, até ser objeto ostensivo de normas específicas. Entendendo-se por consensual o processo decisório comprometido com soluções resultantes de diálogo entre os protagonistas públicos e privados – ou somente públicos – de determinada situação-problema, a partir da ciência e da ética, diante de fatos demonstrados.

Na segunda metade do século passado, apenas duas normas legais referiam alternativas que poderiam ser consideradas precursoras do que hoje se conhece por consensualidade na administração do Estado brasileiro: (a) a do art. 10 da chamada Lei Geral das Desapropriações, por necessidade ou utilidade pública (Decreto-lei nº 3.365/41), a admitir que a desapropriação se efetivasse mediante acordo; (b) a do art. 5º, § 6º, do diploma disciplinador da ação civil pública (Lei nº 7.347/85), que autoriza os órgãos legitimados a “tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Ainda assim, a possibilidade de acordo, em sede administrativa, quanto ao valor da indenização a ser paga pelo bem expropriado era antes manejada como uma alternativa assegurada ao poder expropriante de impor ao expropriado o valor que entendesse compatível com suas disponibilidades orçamentárias, coagindo-o a aceitá-lo sob pena de ver postergado, por largo tempo, o pagamento, até que se ultimasse a ação de desapropriação e fosse cumprido o sistema de precatórios, sabidamente demorado. Daí o pequeno número de desapropriações resolvidas por meio de acordo administrativo, tão insatisfatório é o valor oferecido pelo expropriante nessa sede. Em outras palavras: a possibilidade legal de acordo nada mais era – e ainda tende a ser – do que artifício a ser esgrimido unilateralmente pelo poder expropriante, desde que resignado o expropriado a receber de indenização valor aquém daquele que a Constituição da República quer que seja justo, prévio e em dinheiro.

Mais de 40 anos se passaram até que a Lei da Ação Civil Pública, reconhecendo a existência de direitos coletivos e difusos, engendrou o termo de ajustamento de conduta, que veio a se transformar em um dos mais efetivos instrumentos de consensualidade, na medida em que o Ministério Público passou a fazer uso habitual do inquérito civil para apurar responsabilidades em número cada vez maior de situações diversas, sujeitas à ação coletiva, por isto que é preferível lavrar-se o termo de ajustamento com o fim de evitar a demanda e suas consequências sancionatórias. Ainda assim, a maior desenvoltura do parquet no uso da ação civil pública deveu-se aos estímulos advindos das novas missões institucionais que lhe assinou a CRF/88, às quais se devem submeter pessoas naturais e jurídicas, privadas e públicas.

A Constituição de 1988, ao distribuir por seu texto várias referências à participação da sociedade, direta ou reflexamente, na gestão pública, semeia a ideia da consensualidade no atuar do Estado brasileiro, com dois objetivos que se foram tornando nítidos: (a) limitar o poder do Estado em face da sociedade; (b) estimular o amadurecimento da sociedade na gestão das instituições, seja definindo suas escolhas, traçando políticas públicas e cobrando-lhes a respectiva execução, ou sendo, afinal, senhora de seu próprio destino, de acordo com suas identificadas vocações.

Ingressam, no cotidiano da Administração Pública, os direitos do usuário de serviços públicos; o dever jurídico de proceder a audiências públicas e de prestar informações; a iniciativa popular das leis; os consórcios e convênios de cooperação; e a gestão associada de serviços públicos, que darão fundamento e inspiração à legislação infraconstitucional para a criação de instrumentos e condições de parcerias público-privadas.

Mais recentemente, a EC 32/2001, autorizou o uso de ato administrativo (decreto) para dispor sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” (art. 84, VI, a), o que viabilizou a concepção de vias resolutórias ou preventivas de conflitos mediante consenso, no seio da própria Administração Pública.

A partir de 1993, sucedem-se, a intervalos temporais cada vez menores – a demonstrar o caráter de processo histórico-cultural em curso –, leis e atos normativos estabelecendo instrumentos e procedimentos que, progressivamente, vão dando corpo, identidade e densidade à consensualidade como conceito jurídico. Jurídico no sentido de fenômeno gerador de direitos e obrigações que afetam o ato administrativo no seu plano de validade, com aptidão para atrair a incidência de controles legitimados a declarar a invalidade dos atos praticados sem a sua observância, passíveis, por isto, de nulidade ou anulação. Ou, ainda, como vias alternativas para compor conflitos sem a intervenção da tutela jurisdicional. Assim:

• na Lei Geral das Licitações e Contratações da Administração Pública (Lei nº 8.666/93), se exige audiência pública obrigatória para a instauração de processo licitatório quando o objeto em disputa for de valor superior a determinado piso (art. 39);

• na Lei Orgânica da Advocacia Geral da União – AGU (LC nº 73/93), ao órgão se outorgam poderes para, entre outros, acordar e firmar compromisso (art. 4º, VI);

• na Lei regente das concessões e permissões da prestação de serviços públicos (Lei nº 8.987/95), se admite o emprego da arbitragem para solucionar disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato de concessão (art. 23-A);

• na Lei regulamentadora do funcionamento da AGU (Lei nº 9.469/97), consagra-se o termo de ajustamento de conduta para prevenir ou terminar litígios, inclusive entre órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal (art. 4º-A);

• na Lei instituidora da Agência Nacional do Petróleo (Lei nº 9.478/97), enfatiza-se a conciliação e o arbitramento como procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos e entre estes e usuários e consumidores (art. 20);

• na Lei definidora das Organizações Sociais – OS (Lei nº 9.637/98), cria-se o contrato de gestão entre o poder público e a OS (art. 5º);

• na Lei reguladora do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99), alude-se à abertura de consulta pública, com o fim de garantir a pessoas físicas ou jurídicas o exame dos autos (art. 31, § 1º);

• na Lei definidora das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei nº 9.790/99), institui-se o termo de parceria entre o Poder Público e a OSCIP (art. 9º);

• na Lei instituidora da Agência Nacional de Transportes Terrestres (Lei nº 10.233/01), admitem-se a conciliação e a arbitragem como vias de solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução (fls. 35, XVI);

• na Lei criadora das Parcerias Público-Privadas – PPP (Lei nº 11.079/04), inclui-se a arbitragem entre...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091191/5-administracao-consensual-vence-pandemia-no-estado-democratico-de-direito-1-secao-regime-juridico-administrativo-prerrogativas-governamentais-e-direitos-dos-administrados