As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

7. Interesse Público e Desafios de Tutela Da Saúde Pública: Regime Jurídicoadministrativo E Competência Dos Entes Federados no Enfrentamento Da Pandemia da Covid-19

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Autores:

JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA

Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP. Professor de Direito nos Cursos de Graduação em Direito e Pós-Graduação em Direito (Stricto Sensu e Lato Sensu) da PUC-SP. Procurador Regional da República na Terceira Região (PRR 3ª Região-MPF). Líder do Grupo de Pesquisa Direito e Corrupção, credenciado pela PUC-SP no CNPq. Presidente do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro (IDASAN).

DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI

Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC-SP. Professora de Direito nos Cursos de Graduação em Direito e Pós-Graduação em Direito (Stricto Sensu e Lato Sensu) da PUC-SP. Professora Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Direito e Corrupção, credenciado pela PUC-SP no CNPq.

1. Introdução

A pandemia do novo Coronavírus (SARS-COVID-19) tem provocado, pela gravidade das suas consequências sociais, econômicas e políticas, inúmeras demandas sobre o aparelho administrativo do Estado, para atendimento da tutela do interesse público, identificado na defesa da saúde pública, ordem pública e outros bens jurídicos afetos à sociedade. Sem uma organização coerente, consistente, eficiente, eficaz e efetiva das diversas atividades administrativas, o Estado não logrará êxito na sua missão de proteger os administrados, minorando os já previsíveis efeitos prejudiciais da pandemia.

A pandemia conseguiu o que era extremamente improvável no campo do Direito Administrativo Brasileiro: resgatar, aos olhos de todos – incluindo os mais céticos –, que o regime jurídico-administrativo brasileiro está constitucionalmente fundado nos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, ao lado da indisponibilidade do interesse público, sem que isso implique qualquer desapreço à relevância dos direitos fundamentais individuais e sociais próprios do Estado Democrático de Direito, e sem que isso menospreze a matriz axiológica da nossa ordenação constitucional da defesa da dignidade humana.

O presente capítulo busca tratar desse tema, de forma concisa e direta, para colocar em debate a visão equivocada e bastante divulgada de que, em nosso Estado Democrático, os interesses públicos não ostentam um valor jurídico-formal diferenciado. Ao contrário, a crise da COVID-19 emparedou todos nós ao reconhecimento da relevância metodológica do princípio como pedra angular do Direito Administrativo.

Para tanto, em primeiro lugar, discorremos sobre o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. Em segundo lugar, a densificação notória e abrupta do princípio no regime administrativo de enfrentamento da pandemia da COVID-19.

Outro imenso desafio decorrente da propagação da COVID-19 está na urgente necessidade de aperfeiçoamento das relações interfederativas, visando a adoção de medidas harmônicas anti-COVID-19 por todos os entes estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). O interesse público sanitário exige o debate sobre distribuição de competências administrativas em matéria de saúde pública. O presente trabalho também enfrentará essa delicada temática neste momento grave de calamidade pública. Ao final, registram-se conclusões, com referências bibliográficas.

2. Interesse público sanitário e princípio constitucional da supremacia

Nos termos da Constituição Federal, a saúde, qualificada como direito social (artigo 6º), é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196, caput). Consagrou-se que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único (artigo 198, caput). Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições legais, executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica (artigo 200, inciso II).

É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (artigo 23, inciso II). Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e defesa da saúde (artigo 24, inciso XII). Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local (artigo 30, inciso I) e prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população (artigo 30, VII).

A relevância da saúde é incontestável como específico interesse público, a ponto de justificar hipótese de intervenção da União nos Estados ou no Distrito Federal (artigo 34, VII, alínea e), de intervenção dos Estados em seus Municípios e da União em Municípios em Territórios Federais (artigo 35, III).

Estas disposições constitucionais são suficientes para demonstrar a positivação do interesse público sanitário como modalidade própria de interesse público no ordenamento brasileiro. Nada mais congruente com um Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), dentre cujos objetivos está o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, inciso IV).

O interesse público sanitário (da saúde pública), consagrado constitucionalmente, também está tutelado no plano infraconstitucional pela Lei nº 8.080, de 19.09.1990 – Lei do SUS, que dispõe sobre as condições para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde e para a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, estabelecendo uma série de potestades administrativas sanitárias a cargo da Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Fica explicitado na lei que o interesse público sanitário (em sentido amplo) abrange o interesse público sanitário (em sentido restrito) e o interesse público epidemiológico, cujo perfil está na defesa da saúde em face de uma elevação brusca e temporária da incidência de uma determinada doença, em diversas localidades ou regiões dentro do território nacional. O serviço único de saúde abrange as ações de vigilância sanitária e epidemiológica (artigo da Lei nº 8.080).

A sociedade brasileira não atravessa um surto da COVID-19, mas já se inseriu em uma pandemia (uma epidemia a nível global) internacionalmente reconhecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS), e que, no território brasileiro, se alastra como uma epidemia, em nível nacional, estadual, distrital e municipal. Para o enfrentamento da gravidade da pandemia pelos Estados Nacionais, somente uma adequada compreensão do interesse público sanitário, como forma de interesse público, pode jogar luz sobre a legitimidade de medidas estatais que estão em curso (ou serão tomadas) no curso desta crise de saúde pública, que não conhece fronteiras estatais no cenário internacional nem fronteiras territoriais de entes federativos.

É preciso resgatar o conceito de interesse público sanitário como interesse público, dentro do regime jurídico-administrativo brasileiro, visto esta última categoria como “ponto nuclear de convergência e articulação de todos os princípios e normas de direito administrativo”. 1

O Direito Administrativo Brasileiro está fundado em princípios constitucionais expressos e implícitos. A abordagem principiológica dessa matéria segue como imprescindível para a sua evolução metodológica, muito embora grassa o ceticismo em parte da doutrina. 2 Como “noções categoriais que presidem sua organicidade” como sistema normativo coerente e lógico, reafirmar a utilidade do estudo e dissecação dos princípios constitui e permanece ponto nevrálgico de sua compreensão. 3 A “caracterização de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua individuada singularidade” está na raiz da existência do direito público.

Celso Antônio Bandeira de Mello bem agasalha o Direito Administrativo em dois princípios, ou “pedras de toque”, quais sejam: (i) a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado; e (ii) a Indisponibilidade, pela Administração, dos Interesses Públicos. Na visão desse publicista, esses princípios não têm um valor intrínseco, perene e imutável, ou seja, não ostentam um valor absoluto, porque só podem ser examinados na sua “tradução jurídica” pelas normas do ordenamento jurídico. O professor nos alerta de que a sua compostura “irá variar de um para outro sistema jurídico positivo, retratando uma feição mais autoritária ou, opostamente, um caráter mais obsequioso aos valores democráticos”. 4 O binômico “supremacia” versus “indisponibilidade” tem a função de explicar e aglutinar as “pedras angulares do Direito Administrativo”.

A supremacia dos interesses públicos implica três consequências: (a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; (b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações; e (c) restrições ou sujeições especiais no desempenho da atividade de natureza pública.

A primeira noção envolve a presença de prerrogativas ou tratamento jurídico diferenciado em favor da Administração Pública, para assegurar “um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão”. O melhor exemplo é a admissão da presunção de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos e de sua exigibilidade, independentemente da intervenção do Poder Judiciário, como atributos formais essenciais dessas declarações jurídicas, para que possam atingir e realizar o interesse público.

Veja-se o caso da potestade de requisição. Nos termos da Lei do SUS (artigo 15), a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, diversas atribuições, dentre as quais (inciso XIII), “para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização”.

A segunda ilação encampa a necessidade de que, para tutela do interesse público, a Administração Pública produza provimentos jurídicos, com força jurídica de constituir, de modo unilateral, obrigações, deveres, ônus e direitos, nas suas relações com particulares. Os atos administrativos operam no marco de relações jurídico-administrativas verticais, já que a tutela do interesse público desiguala a Administração Pública, outorgando-lhe “poderes extroversos” para criar ou modificar relações jurídicas no cumprimento da sua função.

Veja-se o regime da potestade denotificação compulsória de doenças, previsto na Lei nº 6.259, de 30.10.1975, que dispõe sobre a organização das ações de Vigilância Epidemiológica. “São de notificação compulsória às autoridades sanitárias os casos suspeitos ou confirmados: I - de doenças que podem implicar medidas de isolamento ou quarentena, de acordo com o Regulamento Sanitário Internacional” (artigo 7º, inciso I). “O Ministério da Saúde poderá exigir dos Serviços de Saúde (públicos e privados) a notificação negativa da ocorrência de doenças constantes da relação de que tratam os itens I e II deste artigo” (artigo 7º, § 2º).

Outro exemplo é a própria posição da Administração Pública no manuseio de potestades sancionadoras, pelas quais, unilateralmente, fiscaliza, apura, processa, julga e aplica sanções administrativas no cumprimento da lei. Existem diversas sanções administrativas sanitárias, previstas em norma jurídica, que tutelam a saúde pública como interesse público específico, erigindo-a à categoria de bem jurídico aglutinador de sistemas de responsabilização administrativa.

A Lei nº 6.437, de 20.08.1977 (com alterações posteriores), configura infrações à legislação sanitária federal e estabelece as sanções respectivas. No rol de infrações sanitárias (artigo 10), consta o inciso XXXI, pelo qual “descumprir atos emanados das autoridades sanitárias competentes visando à aplicação da legislação pertinente”, pode engendrar, conforme as circunstâncias do caso concreto, as sanções administrativas de advertência; apreensão; inutilização e/ou interdição do produto; suspensão de venda e/ou de fabricação do produto; cancelamento do registro do produto; interdição parcial ou total do estabelecimento; cancelamento de autorização para funcionamento da empresa; cancelamento do alvará de licenciamento do estabelecimento; proibição de propaganda e/ou multa.

A terceira consequência estampa-se na existência de restrições ou sujeições especiais no desempenho da atividade administrativa, que marca expressivamente a tutela de interesses públicos (titularizados pela sociedade) contra quem quer que esteja no desempenho da atividade estatal, seja a Administração Pública Direta ou Indireta, seja particulares incumbidos na execução de atividades estatais.

A supremacia exige restrições ou sujeições para proteção do desempenho regular da função, enquanto plexo de deveres-poderes assinalados em prol de interesses públicos. Isso conduz à negação de liberdade como autonomia de vontade no plano funcional da Administração. E suscita o interessante e interminável debate sobre os limites da discricionariedade administrativa, acerca dos fins e dos meios assinalados por lei para a realização ou concretização de interesses públicos, dentre os quais está a tutela de direitos fundamentais dos sujeitos afetados pelas medidas administrativas. 5

Veja-se a potestade de determinar medidas sanitárias para enfrentamento da pandemia da COVID-19. A Lei nº 13.979, de 06.02.2020, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. O artigo 2º enuncia o conceito de isolamento e quarentena. De outro lado, como restrições, estabelece a fundamentação dos provimentos administrativos em “[...] evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública”, e assegura às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo: “I – o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento; II – o direito de receberem tratamento gratuito; III – o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas [...]” (artigo 3º, I e II).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, as consequências da supremacia sofrem limitações e temperamentos “na conformidade do sistema normativo, segundo seus limites e condições, respeitados os direitos adquiridos e atendidas as finalidades contempladas em as normas que os consagram”. 6 Esta última observação é essencial para perceber que a supremacia entabulada não é dissociada da positividade do ordenamento, e, desse modo, acompanhando a dinamicidade do fenômeno jurídico, o interesse público está suscetível de mutabilidade, e esta não confronta com o postulado da supremacia formal do interesse público. Seja em termos de normalidade institucional ou anormalidade institucional, a supremacia forma do interesse público é elemento estrutural do regime de Direito Administrativo.

Essa anotação é muito relevante em termos de interesse público sanitário, porque se trata de tutelar valores morais juridicizados, gizados em torno da dignidade humana, com regimes jurídico-administrativos que variam as vias técnico-jurídicas de ação administrativa, as quais exigem esta correta compreensão relativizante da forma como a supremacia vai estruturando as normas de Direito Administrativo em busca evolutiva do atendimento das finalidades públicas. Desse modo, não deve impressionar o estudioso do Direito Administrativo que a tutela do interesse público, em termos de Direito Administrativo de Tutela da Saúde, possa ser concebido e estruturado com potestades clássicas e com potestades imbuídas de consensualidade. Dependendo das circunstâncias enfrentadas pela Administração Públicas, esses padrões jurídico-administrativos podem ser adotados, de forma separada ou conjunta. E ambas não afetarem a supremacia e indisponibilidade dos interesses públicos perseguidos pela função administrativa.

Ao se considerar o interesse público sanitário, é certo que o ordenamento jurídico estabelecerá o regime de Direito Administrativo adequado à tutela do bem jurídico protegido com sua afirmação. Como espécie de interesse público, seguirá com sua projeção de supremacia formal, na produção jurídico-administrativa que promoverá sua regulação, implementação, proteção e defesa. As três consequências anteriormente suscitadas nas relações jurídico-administrativas estarão presentes e serão moduladas ou desenhadas conforme as normas previstas em lei, dentro das possibilidades da Constituição.

No momento em que a sociedade internacional e brasileira atravessa uma pandemia de graves consequências para a saúde, a proteção atual do referido interesse público sanitário, no contexto de cada sociedade atual, demanda vias técnico-jurídicas próprias e adequadas para o seu atingimento. E têm sido diversos os desafios enfrentados pela Administração Pública Brasileira neste momento histórico.

Assim, o conceito de interesse público que é inerente ao conceito de Estado e República (artigo , CF) e presente em qualquer lei, regularmente aprovada, publicada e promulgada (artigo 66, § 1ºCF) é o conceito dogmático-jurídico que aglutina todos os princípios e regras cristalizados no regime de Direito Administrativo, estabelecendo uma supremacia formal instrumental, seja nas relações jurídico-administrativas materiais, seja nas relações jurídico-administrativas processuais ou procedimentais.

O atendimento ao interesse público sanitário ameaçado pela crise da COVID-19 vem demonstrar que a categoria permanece extremamente útil ou funcional para explicar, em seu conteúdo e forma, as normas administrativas que permitem ao Estado, na sua função de comandar, servir e assegurar a integridade da saúde pública, buscando as melhores soluções possíveis em termos de política pública de enfrentamento dos graves problemas derivados da pandemia.

A outra pedra angular que deriva do tratamento normativo dos interesses públicos está na sua indisponibilidade, como característica essencial para a sua tutela e realização. Administração Pública é uma instituição normativamente criada para persecução, guarda e implementação dos interesses públicos. Não possui interesses próprios. Todos os interesses públicos têm sua titularidade fora da órbita da Administração. Como a comunidade não se subjetiva ou se personifica no mundo jurídico, os interesses públicos são tutelados pela ordem jurídica, imputando-se sua formulação, realização e expressão ao Estado, vista como comunidade politicamente organizada e soberana por meio de sua identidade normativa e de suas Instituições. No paradigma de Estado Democrático, essa complexa modelagem deve respeitar o princípio democrático em todas as suas fases de concepção e implementação.

Nessa medida de representatividade, os interesses públicos são afirmados e reafirmados a partir...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091252/7-interesse-publico-e-desafios-de-tutela-da-saude-publica-regime-juridicoadministrativo-e-competencia-dos-entes-federados-no-enfrentamento-da-pandemia-da-covid-19