As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

11. Legalidade Extraordinária E Direitos dos Administrados - 1ª Seção Regime Jurídico-Administrativo: Prerrogativas Governamentais e Direitos dos Administrados

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Autores:

PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO

Bacharel, Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP. Pós-Doutorado em Teoria Geral do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Pós-Doutorando em Ciência Política pelo Institut Catholique de Paris. Pós-Doutorando em Direito Público pela Université Paris Nanterre. Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito e de Teoria Geral do Direito da Pós-Graduação da PUC-SP.

ANDERSON MEDEIROS BONFIM

Bacharel e Mestrando em Direito Administrativo pela PUC-SP.

JULIANA SALINAS SERRANO

Bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-Graduada em Direito Administrativo pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão (COGEAE – PUC-SP). Mestra em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professora-Assistente de Direito Administrativo da PUC-SP. Professora-Assistente substituta de Direito Administrativo da COGEAE – PUC-SP.

Introdução

A disseminação do “novo coronavírus” SARS-CoV-2, ou “covid-19”, tomou a agenda mundial e tem sido objeto de discussão sob diversos aspectos. O caráter absolutamente inesperado, emergencial e exponencial impôs a adoção de medidas sanitárias, econômicas e jurídicas de enfrentamento. No plano jurídico, a existência de uma pandemia, nos termos reconhecidos pela Organização Mundial da Saúde (OMS) 1 , inscreve-se como uma situação de caráter extraordinário, bem como de emergência ou calamidade pública, para a qual a ordem jurídica pode e deve oferecer respostas.

O constitucionalismo democrático prevê que, em situações extraordinárias como a que atravessamos, o Estado tenha seus poderes ampliados, podendo, inclusive, suspender parcialmente direitos fundamentais para atender às momentâneas exigências. Para atender à emergência sanitária que se impõe com a pandemia, o Poder Público pode avocar poderes com vistas à suspensão de direitos, ao afastamento de regras procedimentais, tais como às relativas ao processo licitatório para fins de contratações públicas, e mesmo aos compromissos orçamentários, inclusive relativos aos limites impostos ao endividamento público.

O objetivo do presente estudo é realizar o cotejamento do fenômeno jurídico que chamamos de legalidade extraordinária, o qual não se confunde com as medidas de exceção clássicas baseadas na ação arbitrária de persecução de inimigos, da suspensão de direitos por motivos políticos e de disputa de poder. A exceção clássica, conforme demonstraremos, caracteriza-se pela anomia, ao passo que a legalidade extraordinária ou o regime jurídico especial, estabelecido para reger uma situação excepcional, insere-se nos quadrantes do próprio Direito. Também consoante análise ao longo deste estudo, os poderes excepcionais são vinculados ao estritamente necessário à solução da emergência, razão pela qual os direitos dos administrados devem ser preservados, exceto na restrição imposta pelo interesse público.

1.O “novo coronavírus” e suas repercussões para o Direito Administrativo

A pandemia decorrente do “novo coronavírus” acarretou singulares repercussões sanitárias, sociais e econômicas, as quais se amalgamam para redefinir, momentaneamente, o próprio papel da Administração Pública brasileira. A violação aos preceitos fundamentais que garantem o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de saúde é notoriamente histórica no Brasil e ganhou contornos ainda mais fatais com a pandemia. Acidulou-se o cenário de grave e massiva violação de direitos fundamentais e sociais, bem como das falhas estruturais em políticas públicas de saúde.

Conforme estimado por especialistas, entre 10% e 20% dos pacientes infectados precisam ser internados em leito qualificado como de Unidade de Tratamento Intensivo (UTI), e, de acordo com a Associação de Medicina Intensivista Brasileira (AMIB) 2 , a quantidade de leitos existentes no Brasil é próxima de dois para cada 10 mil habitantes, cumprindo a recomendação da OMS. No entanto, a distribuição desigual entre as redes pública e privada, além da forte concentração territorial, torna a situação preocupante. Segundo dados da entidade, apenas 44% das UTIs são do âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), o qual é responsável pela assistência de três quartos da população. A citada desigualdade tende a demandar, pela Administração Pública, a adoção de constrições a direitos, bem como à liberdade e à propriedade privada, isso com vistas a garantir o direito universal à saúde.

Diversos preceitos constitucionais estão em risco, especialmente aqueles relativos ao direito social à saúde (art. 6º; art. 23, inciso II; art. 24, inciso XII; art. 194; art. 196; art. 197; art. 198; art. 199 e art. 200), ao direito fundamental à vida (art. 5º, caput; art. 227 e art. 230), ao direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput, e art. 196), ao passo que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III). Ademais, é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade justa e solidária (art. 3º, inciso I).

Diante desse cenário, a legalidade extraordinária é, sem dúvida, um dos remédios mais poderosos para conter o avanço da pandemia. Ela confere ao Estado o dever-poder de adotar as providências necessárias para estancar ou minorar os efeitos decorrentes da pandemia por meio, por exemplo, de restrições à liberdade e à propriedade, além da concessão de subvenções sociais. Portanto, não se trata de uma prerrogativa facultada ao Poder Público fazer ou não uso dos referidos mecanismos, mas sim de um dever de implementar políticas públicas que assegurem a universalização do direito à saúde e, consideradas as repercussões sociais e econômicas, distribuam renda.

Com efeito, a legalidade extraordinária legitimou a Administração Pública a, no exercício da função pública, descumprir compromissos fiscais e regras procedimentais, tais como aquelas relativas ao processo licitatório, impor condicionamentos sanitários e de saúde pública, limitar a liberdade de locomoção e o exercício de atividades econômicas, realizar constrições à propriedade privada 3 e, por fim, executar políticas públicas de subvenções sociais.

2.Legalidade extraordinária no contexto das funções do Estado e da função pública

As funções do Estado atrelam-se, explícita ou implicitamente, a suas características, fins e poderes, razão pela qual preleciona Jorge Miranda que “a conceituação ex professo das funções acompanha o desenvolvimento das teorias gerais do Estado e do Direito público” 4 . A função do Estado reflete, para o mesmo autor, fim, tarefa ou incumbência correspondente a certa necessidade coletiva. Expressa, ainda, atividade com características próprias, modelo de comportamento 5 . No primeiro sentido, a função traduz o enlace entre a sociedade e o Estado e uma legitimação do poder. No segundo sentido enxergado pelo autor, a função expressa atividades que o Estado, constantemente, desenvolve em harmonia com as regras que o condicionam e o conformam. A função do Estado, assim, é uma manifestação específica do poder, um modo tipicizado de seu exercício 6 . Em ambas as acepções, “exibe-se um elemento finalístico: directamente, na função como tarefa; indirectamente, na função como actividade” 7 . A tarefa é o fim historicizado que implica na adstrição de um comportamento que inexiste por si mesmo. Por outro lado, a atividade é um meio para a consecução de fins qualificados.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091402/11-legalidade-extraordinaria-e-direitos-dos-administrados-1-secao-regime-juridico-administrativo-prerrogativas-governamentais-e-direitos-dos-administrados