As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

14. Coronavírus e Ponderação - 1ª Seção Regime Jurídico-Administrativo: Prerrogativas Governamentais e Direitos dos Administrados

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Autor:

RICARDO MARCONDES MARTINS

Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professor de Direito Administrativo da PUC-SP.

1 Breve introdução

O ano de 2020 foi marcado pela pandemia mundial causada pelo novo coronavírus, mais precisamente pela covid-19. O primeiro caso foi reportado no final de dezembro de 2019 na província de Hubei-China; desde então, o vírus disseminou-se por praticamente todo o globo terrestre. Na data da realização deste trabalho, em 18.04.2020, o Ministério da Saúde informou a confirmação oficial de 28.320 contaminações no Brasil, resultando em 1.736 óbitos. A maior parte das notificações da lista nacional deu-se em São Paulo: 11.043 casos confirmados e 778 mortes 1 .

Diante dessa pandemia, deve-se reconhecer que ao menos o Legislador brasileiro agiu rapidamente. Em 06.02.2020, foi editada a Lei Federal n. 13.979, disciplinando medidas para o enfrentamento da pandemia. A Lei, em seu art. 3º., previu a adoção, entre outras, das medidas de: 1) isolamento; 2) quarentena; 3) determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas e tratamentos médicos específicos; 4) estudo ou investigação epidemiológica; 5) exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; 6) restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País; 7) requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas; 8) autorização excepcional e temporária para importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa.

O Ministério da Saúde, por meio da Portaria MS n. 188 , de 03.02.2020, declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional. No caso específico de São Paulo, local do território brasileiro mais afetado, até essa data, pela pandemia, o Governo do Estado determinou, por meio do Decreto n. 64.881, de 22.03.2020, com fundamento na referida Lei e Portaria Federais, quarentena em todo o Estado, consistente em restrição de atividades, a partir de 24.03.2020, suspendendo o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”, galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas, e o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive-thru”.

Neste estudo, pretende-se enfrentar a seguinte questão jurídica: são válidas essas medidas estatais? Por mais de um mês o Governo do Estado de São Paulo determinou o fechamento de todo o comércio do Estado, ressalvadas apenas as atividades que considerou essenciais, como distribuição de alimentos, atendimento à saúde, abastecimento e comunicação. Trata-se, por óbvio, de uma medida estatal de grave impacto na liberdade econômica e profissional dos administrados. A Lei Federal é até mais radical: autoriza, como explicitado, a realização de isolamento compulsório e até mesmo exames e vacinação compulsórios.

Se as medidas parecem draconianas a algum leitor, foram consideradas insuficientes ao Ministério Público de São Paulo. Em 20.03.2020, o Parquet paulista ajuizou Ação civil pública, de número 1015344-44.202.8.26.0053, distribuída ao Juízo da 14ª. Vara da Fazenda Pública da Comarca da capital, pleiteando, entre outras medidas, que sejam aplicadas sanções administrativas de interdição e multa aos estabelecimentos que descumprirem a quarentena e que sejam proibidos cultos religiosos com reunião de pessoas. No mesmo dia em que foi distribuída, o Juízo da 14ª. VFP concedeu liminar para, entre outras medidas, que “sejam efetivadas medidas de imediata fiscalização e aplicação das sanções administrativas/sanitárias, inclusive interdição administrativa dos estabelecimentos, se necessário, lavratura de auto de infração, imposição de multa e comunicação dos fatos à autoridade policial competente”. Para cumprir essa exigência, determinou que os Governos do Estado e do Município de São Paulo editem decretos prevendo as referidas sanções, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00. Determinou também a adoção de medidas administrativas e sanitárias para suspensão e proibição de “missas, cultos ou quaisquer atos religiosos [...] que impliquem reunião de fiéis e seguidores em qualquer número em igrejas, templos e casas religiosas de qualquer credo”, adotando as providências cabíveis contra qualquer líder religioso que faça convocação para realização dos atos religiosos proibidos.

Perceba-se: o Ministério Público considerou o Decreto Estadual insuficiente, por não contemplar sanções administrativas adequadas a quem viole a quarentena nele estabelecida e por não proibir a realização de cultos religiosos, e obteve a liminar pleiteada. O magistrado de primeira instância determinou aos Poderes Executivos Estadual e Municipal que editem Decretos prevendo interdição e multa aos estabelecimentos que descumprirem a quarentena, bem como proíbam as reuniões religiosas que importem em reunião de pessoas, sancionando os líderes religiosos que as convocarem. O Governo do Estado obteve, em 24.03.2020, a suspensão da liminar. O DD. Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo observou que a decisão de primeira instância invadiu o mérito administrativo e pretendeu substituir os Governantes no exercício da função administrativa. Observou o Chefe do Judiciário estadual que não foi demonstrada a omissão dos Executivos Estadual e Municipal na realização do poder de polícia, de modo a justificar a medida judicial. Ademais, da suspensão da liminar consta expressamente: “só mesmo em situações extremas, como decreto de estado de sítio (art. 137CF), aqui não delineadas até o momento, poderá o Estado obrigar que pessoas permaneçam em localidades determinadas e que não participem de reuniões, ainda que de natureza religiosa”.

Ora, o Governo Estadual determinou o fechamento de todo comércio do Estado. O Ministério Público impugnou a decisão não por considerá-la excessiva, mas por considerá-la omissa. Pleiteou medidas administrativas mais drásticas e conseguiu convencer o magistrado de primeira instância, que as impôs, sob pena de multa diária; decisão que fora suspensa pelo Presidente do Tribunal de Justiça. A medida não é pacífica no Governo brasileiro: o Presidente da República pronunciou-se contra as medidas adotadas pelo Governo de São Paulo: defendeu a implementação de um isolamento vertical ao invés de um isolamento horizontal 2 . Pelo primeiro, impor-se-ia o isolamento apenas das pessoas mais vulneráveis à pandemia, no caso os idosos, liberando-se os demais para o trabalho; pelo segundo, o isolamento é imposto a todos, liberando-se apenas as atividades consideradas essenciais 3 .

Dito isso, há que se reconhecer: na prática, se o Governo adota uma medida e o Judiciário, se provocado, não a invalida, ela se impõe à população. A questão a ser enfrentada neste estudo, porém, não é uma questão própria do mundo do ser – saber o que o Poder Executivo fez e o que o Poder Judiciário decidiu –, mas do dever-ser: à luz da correta compreensão do direito brasileiro vigente, essas medidas são válidas?

2Conflito de princípios constitucionais e coronavírus

O primeiro passo para o enfrentamento da questão proposta é perceber uma obviedade: as restrições estatais ora examinadas, sejam as estabelecidas na Lei Federal 13.979/20, sejam as estabelecidas no Decreto Estadual 64.881/20, decorrem de um conflito valorativo ou, numa linguagem contemporânea, numa colisão de princípios constitucionais. Quando se fala desses conflitos, costuma-se incidir no equívoco de supor que eles só ocorrem em problemas jurídicos muito particulares. É comum, por exemplo, lembrar o caso paradigmático do conflito entre o direito de informação e o direito à intimidade. Na verdade, todo problema jurídico, seja ele qual for, envolve um conflito de valores jurídicos, mas, em alguns casos, esse conflito é mais ostensório. É o caso em análise. No caso concreto oferecido pelo Decreto paulista, em que se determina o fechamento do comércio (“M1”), de um lado está o direito à saúde (“P1”) e de doutro o direito à liberdade econômica e o direito à liberdade profissional (“P2”). O problema é evidente: nas circunstâncias fáticas atuais, referentes à pandemia da covid-19, a concretização de “P1” justifica a interferência em “P2” resultante de “M1”?

Segundo a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, toda norma jurídica consiste numa “moldura” em que cabem mais de uma interpretação; a escolha entre as interpretações possíveis é sempre um ato político, decorrente da vontade do agente competente 4 . Essa compreensão do fenômeno jurídico torna a aplicação do Direito arbitrária e fundamenta uma compreensão realista: direito passa a ser a compreensão dos agentes normativos sobre a disciplina jurídica vigente. Nesse viés, num primeiro momento, a resposta correta sobre o referido conflito valorativo seria, em relação ao território do Estado de São Paulo, a dada pelo Governador do Estado. O Plenário do STF, em liminar deferida na ADI 6.341 -DF , decidiu, em 15.04.2020, referendar a decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio para tornar explícita a competência “concorrente” [rectius, comum] 5 de Estados e Municípios para deliberar sobre a pandemia. Num segundo momento, provocado o exercício da função jurisdicional, a resposta correta seria a dada pelo Judiciário. Segundo os realistas, o Direito é o que o agente competente diz; em última análise, é o que o magistrado diz 6 .

Discorda-se da compreensão kelseniana: entre as possíveis interpretações, há sempre uma que é mais correta do que as outras. Adota-se aqui a proposta hermenêutica de Santiago Nino – o intérprete deve escolher a interpretação que melhor atende à série de pressupostos hermenêuticos próprios da Teoria do Legislador Racional 7 – e de Ronald Dworkin – o intérprete deve escolher a norma que melhor realize o princípio da integridade, própria da Teoria da interpretação criativa, segundo a qual o conjunto de normas consiste num todo linguística e axiologicamente coerente 8 - 9 . Logo, o Direito não é o que Governador ou o Magistrado diz, mas a correta interpretação do conjunto de normas vigentes.

Toda pessoa, a partir de sua própria visão de mundo, tem uma opinião pessoal sobre o que deve ser feito perante a pandemia do novo coronavírus. “É melhor que todos fiquem em casa”, dirão alguns. “Não se pode paralisar a economia, de modo que só devem ficar em casa os mais idosos”, dirão outros. Para o realismo jurídico, as diversas opiniões não importam; a única opinião que importará, de fato, é a opinião do agente competente: primeiro, a do Governador; segundo, a do Magistrado. Nos termos aqui explicitados, pelas Teorias do Legislador Racional e da Interpretação criativa, não é bem assim. Não importa a vontade do agente competente, mas a vontade do Direito 10 . O grande problema é como descobrir qual é essa vontade. Para tanto, é de inestimável utilidade a Teoria da ponderação de interesses, desenvolvida por Robert Alexy.

3Ponderação, fórmula do peso e quarentena

Robert Alexy propõe, para resolver a colisão de princípios constitucionais, uma lei doutrinária, que chama de lei material da ponderação: “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro” 11 . Noutras palavras, a restrição de “P2” – no caso ora examinado, a liberdade – deve ser proporcional à satisfação de “P1” – no caso ora examinado, a saúde. O que é ser proporcional? A medida de realização (“M1”) de “P1” deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Será adequada quando for apta a fomentar, de algum modo, “P1”. Será necessária quando não houver outra que fomente na mesma medida “P1” e viole menos intensamente “P2”; será proporcional em sentido estrito quando o peso concreto – a importância – de “P1” justificar a restrição de “P2” 12 . Ora, a adequação da quarentena é indiscutível: obviamente fomenta a proteção da saúde das pessoas. A necessidade também está presente: o isolamento vertical, apesar de restringir menos “P2”, não fomenta na mesma intensidade “P1” que o isolamento horizontal. Na análise da proporcionalidade, a última fase, da proporcionalidade em sentido estrito, é sempre a mais problemática: o peso de “P1” justifica a restrição de “P2”?

Muitos consideram que a atribuição de pesos é irracional, porque estaria sujeita apenas à intuição de cada um. Alexy, com absoluta razão, argumenta que o debate em torno da atribuição de pesos é, sim, racional 13 . A crítica, com todo respeito, envolve uma grande hipocrisia: a proposta kelseniana, por exemplo, conduz ao clímax da arbitrariedade hermenêutica, pois, conforme aqui afirmado, a escolha da solução jurídica é ditada somente pela vontade do agente competente. Quem atribui a pecha da arbitrariedade à Teoria da ponderação, sem apresentar proposta substitutiva, não pode ser levado a sério. Deveras: é a argumentação, estabelecida a partir de uma análise racional, que justifica atribuir mais peso a um ou a outro princípio. Sem embargo, em resposta a essa crítica, Robert Alexy propôs a, por ele chamada, fórmula do peso.

A fórmula representa a lei material da ponderação. O peso concreto (representado na fórmula pela...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091502/14-coronavirus-e-ponderacao-1-secao-regime-juridico-administrativo-prerrogativas-governamentais-e-direitos-dos-administrados