As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

17. Do Ius Imperii e o Conceito de Liberdade: Reflexões Sobre Liberdade e Supremacia Sob Uma Emergência de Saúde Pública

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Autores:

CAROLINA STARZYNSKI

Graduanda em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduada em Comunicação Social pela Fundação Armando Álvares Penteado.

THOMAZ B. DE ARRUDA

Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduado em Comunicação Social pela Fundação Armando Álvares Penteado.

I.NOTAS INTRODUTÓRIAS

O interesse do presente texto reside sobre uma questão objetiva: como tratar, juridicamente, das variadas medidas restritivas adotadas pelo Estado brasileiro, como estratégia ao enfrentamento de uma emergência de saúde pública, de escala e intensidade como a que se vive atualmente, em decorrência da pandemia do Sars-CoV-2. Mais especificamente, nossa indagação se circunscreve no âmbito do Direito Público: em que medida, e sob qual prerrogativa, pode a Administração adotar medidas de interferência afirmativa sobre as atividades públicas e privadas de um país, de modo a restringir direitos fundamentais. A tônica recai sobre quatro aspectos principais: (i) em primeiro lugar, como se estrutura a competência pública para atuações dessa natureza; (ii) em seguida, quais são as circunstâncias autorizadoras de um exercício legítimo e constitucional de tal competência; (iii) na sequência, como reconhecer seus limites, vis-à-vis os postulados de um Estado Social e Democrático de Direito (tangenciando questões de normalidade e exceção); e, por fim, (iv) como isso se reflete sobre as liberdades privadas.

A estrutura formal deste breve trabalho, portanto, deverá respeitar tais coordenadas, sem prejuízo de discussões contingentes que possam surgir no percurso. De modo mais amplo, entretanto, o estudo traçará um movimento particular: partindo do universo restrito de normas positivadas, derivaremos os conceitos-chave em questão para, enfim, buscar uma análise jurídica mais abrangente. Esperamos, com isso, contribuir para um alargamento dos diálogos sobre o tema.

II.ABORDAGENS JURÍDICAS PRELIMINARES

II.1Breve panorama normativo

Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou a pandemia da COVID-19, doença causada pelo Sars-CoV-2. Antes disso, contudo, em 3 de fevereiro de 2020, o Ministério da Saúde já havia declarado, em razão da doença, Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), por meio da Portaria nº 188/2020. Na sequência, houve a edição da Portaria nº 454/2020, também do Ministério da Saúde e datada de 20 de março, que declarou, em todo território nacional, o estado de transmissão comunitária da doença, prevendo, como medida administrativa não farmacológica, o isolamento domiciliar da pessoa com sintomas e das pessoas que residam no mesmo endereço, ainda que assintomáticos, pelo período de 14 (quatorze) dias.

O art. da Constituição Federal enumera, em seu inciso I, a construção de "uma sociedade livre" como um dos objetivos fundamentais da República. No art. 5º, a liberdade reverbera em suas diferentes dimensões e aspectos: no caput, enuncia "a inviolabilidade do direito à liberdade", no inciso II, consagra a liberdade clássica, formal, que se relaciona ao princípio da reserva da lei; no inciso IV, a liberdade de expressão; no inciso VI, a liberdade de consciência e a liberdade religiosa; mais adiante, no inciso XIII, a liberdade profissional etc. Interessante notar que, talvez o mais relevante no presente contexto, o direito à liberdade de locomoção (art. 5º, XV) traz consigo duas limitações expressas ao seu exercício: a sua sujeição aos "termos da lei" e a condição de estarmos em tempos de paz, o que levanta algumas dúvidas quanto ao seu significado.

Há, ademais, o direito à vida (art. 5º, caput) e, como direito social fundamental evidente, o direito à saúde, de que tratam o art. , caput, e o art. 196 da Constituição Federal. No que diz respeito aos postulados do Estado brasileiro, devemos nos atentar, sobretudo, aos princípios da separação dos poderes (art. 2º) e do federalismo (art. 1º, caput), ambos consagrados no art. 60, § 4º, na forma de cláusulas pétreas e que encerram, em conjunto, o princípio da autonomia das entidades federativas, que pressupõe a repartição das competências legislativas, administrativas e tributárias. A esse respeito, há de se observar, sobretudo, as repartições estabelecidas nos art. 23, incisos II e IX (competência administrativa comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios sobre o cuidado da saúde e assistência pública, inclusive no que se refere à organização do abastecimento alimentar) e art. 24, inciso XII (competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal sobre matérias de proteção e defesa da saúde); além disso, a texto constitucional estabelece a descentralização político-administrativa do sistema de saúde, nos termos de seu art. 198.

A Constituição também institui medidas excepcionais para que a Administração Pública possa lidar com situações que fujam à normalidade, como (i) a desapropriação por necessidade pública (art. 5º, XXIV); (ii) a contratação de servidores, com dispensa de concurso público, para atendimento de emergência de interesse público (art. 37, IX); (iii) a requisição de bens, face à iminente perigo (art. 5º, XXV); (iv) a contratação direta, com dispensa de licitação, nos casos de emergência ou calamidade pública, entre outros.

No âmbito legal, pode-se citar a Lei nº 6.259/75, que dispõe sobre a organização das ações de Vigilância Epidemiológica e sobre o Programa Nacional de Imunizações e estabelece normas relativas (i) à notificação compulsória de doenças (art. 7º), já prevendo medidas de isolamento e quarentena (vide inciso I); (ii) à exigência e execução de investigações, inquéritos e levantamentos epidemiológicos junto a indivíduos e a grupos determinados (art. 11, parágrafo único); e (iii) ações de controle, conforme determinadas pela autoridade sanitária (art. 13). Por sua vez, a Lei nº 6.437/77, tipifica as infrações administrativas à legislação sanitária nacional, e define as sanções cabíveis.

Nada obstante a prévia existência de um amplo arcabouço normativo destinado às ações administrativas sanitárias, o Congresso Nacional sancionou recentemente a Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre medidas específicas para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19. A referida lei foi regulamentada pelos Decretos Presidenciais nº 10.282/2020 e 10.292/2020. Há, ainda, o Decreto Legislativo nº 6/2020, que reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101/00, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Cita-se, também, a controversa Medida Provisória nº 926/2020, que altera a Lei nº 13.979/2020. Localmente, há o Decreto do Governo do Estado de São Paulo nº 64.881, de 22 de março de 2020 e ainda os Decretos do Município de São Paulo nº 59.233, 59.291, 59.298 e 59.326.

De que forma esse emaranhado de normas se articula? Como encontrar, do interior de sua densa selva de regras e hierarquias, as respostas para nossas aflições mais urgentes? Algumas dessas questões já foram objeto de apreciação (ainda que parcial, ao tempo em que escrevemos) pelo Supremo Tribunal Federal. A título de referência – pois o objeto do presente estudo não é analisar a assertividade das decisões do tribunal constitucional, ou, tampouco, o exame de constitucionalidade desta ou daquela medida – citamos a decisão, de caráter liminar, em sede da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 672; bem como a decisão em sede de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341 .

Sem que se pretenda esgotar o mérito das questões já abarcadas pela jurisdição, é interessante notar que a chave ulteriormente empregada pelo tribunal reside, grosso modo, na interpretação sistemática de tudo o que foi mencionado neste subcapítulo, conferindo-se o peso necessário, de um lado, aos princípios 1 da separação de Poderes e do federalismo, por uma exigência formal, e, do outro lado, materialmente, aos direitos à vida e à saúde. Os termos nos quais as discussões jurídicas constitucionalistas se dão sobre o assunto, frequentemente, apoiam-se sobre noções de intervenções e restrições a liberdades ou direitos fundamentais. Há, assim, uma constante oposição dialética entre o dever estatal, de um lado, e o direito privado, de outro, como se tais elementos não fossem parte de uma mesma unidade jurídica. Para melhor ilustrar o que se afirma, passaremos, a seguir, a expor algumas teorias comumente evocadas em debates do gênero, a fim de demonstrar suas semelhanças de fundo.

II.2Tratamento de direitos fundamentais em algumas teorias constitucionais

Ao assumirmos que uma norma jurídica tem a estrutura H → C (se a hipótese H, deve ser a consequência C), podemos associar H ao conceito clássico de suporte fático e C ao conceito de mandamento (comando, ou mandamus da norma). Quando se trata especificamente de uma norma de direito fundamental, é possível afirmar que o suporte fático diz respeito não somente ao âmbito de proteção do direito, como também à intervenção a esse direito (i.e., dita o que protege e contra o que se presta tal proteção). 2

Acerca do suporte fático, vale citar duas teorias que o abordam em termos constitucionais: (i) a teoria do suporte fático amplo, pela qual o direito fundamental protege, prima facie, tudo que estiver contemplado por seu âmbito de proteção; e (ii) a teoria do suporte fático restrito, segundo a qual certas ações são excluídas do âmbito de proteção já de plano, ainda que se relacionem tematicamente com o direito fundamental em questão. 3

José Horácio Meirelles Teixeira, refletindo um entendimento quase unívoco da doutrina, afirma que "não existe liberdade absoluta, ilimitada, indiferente ao Bem Comum" 4 . Assim, todos parecem concordar que nenhum direito é absoluto; haveria, como diz Marcondes Martins, "intervenções que são admitidas pelo Direito" 5 , na medida em que a coexistência de direitos (individuais, sociais e difusos; materiais e formais etc.) reclama que haja alguma flexibilidade em sua incidência. A grande dissonância sobre o assunto deve residir, portanto, na forma como tais intervenções são compreendidas. De um lado, e aqui não se esconde tratar-se de evidente simplificação, há aqueles que entendem os direitos fundamentais como normas definitivas (regras 6 , com efeito), cujos contornos são delineados a partir de uma interpretação sistemática de todo o ordenamento – fala-se, portanto, em limites, ao invés de intervenções restritivas (teoria interna dos direitos fundamentais 7 ). De outro, há aqueles que entendem os direitos fundamentais como princípios, mandamentos de otimização 8 , em termos alexyianos. Para esses, os direitos, em abstrato, são ilimitados e plenos, mas, em sua aplicação concreta, entram em conflito com outras normas em jogo e são, efetivamente, restringidos; um direito prima facie 9 (o que configura a chamada teoria externa dos direitos fundamentais) 10 .

Como se vê, para uns ou outros, a intelecção jurídica sobre os direitos fundamentais é sempre mediada por uma semântica dicotômica: fala-se em limites internos, a partir dos quais um direito encontra barreira para seu exercício; e em restrições externas, que, sob a dinâmica particular circunstâncias fáticas e jurídicas presentes, impedem sua aplicação plena. Os termos se estruturam, assim, sob uma acepção sempre negativa: há uma perda do âmbito de proteção de um direito, seja por uma limitação inerente ou restrição superveniente. O que se indaga, a partir dessa primeira constatação, é se este tratamento negativo dos direitos fundamentais é compatível com seu conteúdo jurídico, tal qual estruturado pelo constituinte. Para tanto, faz-se imprescindível buscar a gênese política de tais conteúdos, a fim de que se possa compreender seus significados jurídicos positivados constitucionalmente.

III.CONCEITOS DE LIBERDADE

O conteúdo do conceito de liberdade, ao qual na atualidade nos referimos como um direito ínsito à dignidade humana e, por conseguinte, inviolável, não foi sempre abordado da maneira hodierna. Por não se tratar de conceito fixo, subjaz a dificuldade de defini-lo e, principalmente, de compreendê-lo. É com base nessa ideia que optamos por apresentar, em detrimento de uma definição rígida, algumas acepções de liberdade, defendidas por diferentes pensadores no decorrer da história, sem qualquer pretensão de exauri-las. Desse modo, com espeque nas lições do historiador Quentin Skinner 11 , procederemos a uma breve genealogia do conceito, com vistas a equiparmo-nos do necessário para a reflexão crítica que ora se apresenta.

Nesse desiderato, recorreremos à distinção entre as noções negativa e positiva de liberdade, conforme expostas no célebre ensaio Dois Conceitos de Liberdade, de Isaiah Berlin. Segundo o autor, as perguntas cujas respostas induzem às noções mencionadas são, respectivamente: “qual é a área em que o sujeito – uma pessoa ou grupo de pessoas – é ou deve ter a permissão de fazer ou ser, sem a interferência de outras pessoas?” e “o que ou quem é a fonte de controle ou interferência capaz de determinar que alguém faça ou seja algum coisa em vez de outra?” 12

A palavra chave da concepção negativa de liberdade, portanto, é (ausência de) interferência. Sua origem decorre do pensamento hobbesiano, que delineou seus primeiros contornos liberais e foi a mola propulsora da discussão moderna em torno do conceito. Para Thomas Hobbes, os seres – tanto racionais como irracionais – serão livres apenas se detiverem o poder de agir em busca...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091592/17-do-ius-imperii-e-o-conceito-de-liberdade-reflexoes-sobre-liberdade-e-supremacia-sob-uma-emergencia-de-saude-publica