As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

25. Aplicação do Princípio Da Consensualidade nos Impactos Concretos Causados por Contratações Públicas Celebradas Durante O Estado de Calamidade Covid-19

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Autor:

VIVIANE FORMIGOSA

Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP. Especialista em Direito Administrativo pela COGEAE-PUC/SP. Membro do Grupo de Pesquisa Direito & Combate à Corrupção (PUC/SP). Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador – IDASAN. Advogada com atuação focada em Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulação. Advogada no Dal Pozzo Advogados. vivianeformigosa@hotmail.com; vformigosa@dalpozzo.com.br

1. Introdução

Desde dezembro de 2019, o mundo inteiro está vivendo e assistindo aos impactos que o contágio exponencial do novo coronavírus pode causar numa sociedade. Estamos diante de um cenário disruptivo, assistindo a grandes potências econômicas se ajoelharem diante dessa doença, sob a justificativa científica de que o isolamento social pode ser a melhor forma de combate dada à inexistência de remédio específico ou vacina. Ninguém esperava, mas o mundo está, novamente, em guerra, porém, dessa vez, o inimigo é invisível a olho nu.

O cenário pandêmico, até então desconhecido, teve início na China, espalhou-se pela Europa, tendo a Itália como epicentro, seguida da Espanha. Foi então, que em 11 de março de 2020, o cenário de caos, com centenas de mortes diárias, contribuiu para que a Organização Mundial de Saúde reclassificasse os fatos como uma pandemia mundial pelo contágio de coronavírus, que desencadeia a doença COVID-19. 1 O Brasil se viu perante um cenário próximo e inevitável diante do contexto globalizado, mas sem que estivesse preparado. É nesse cenário de incerteza, pressa, somado a necessidade de salvar vidas, que o Congresso Nacional se deu conta de que a legislação pátria não suportaria o por vir. 2

É nesse contexto que os 27 anos de vivência da Lei Federal nº 8.666/1993 – Lei de Licitações – serviram para nos demonstrar que a celeridade nas compras públicas não é um valor tangível sem que se promovam revisões normativas. Ciente disso, o legislador pátrio se utilizou desses “ajustes”, inclusive, em outras situações em que teve necessidade de fazer novas contratações públicas céleres e mais voltadas ao cenário da época, exemplo concreto disso é a Lei Federal nº 12.462/2011 – Regime Diferenciado de Contratações, ao início, editada, tão somente, para possibilitar a realização dos jogos olímpicos, paralímpicos, copa das confederações e copa do mundo de 2014. A Fifa tinha, então, seu próprio feixe de obrigações e metas e, consequentemente, se o Brasil optasse por utilizar a legislação vigente, certamente, o cronograma dos eventos não seria cumprido. Enfim, essa é uma crítica para outro ensaio, vamos utilizá-lo, aqui, somente como exemplo da necessidade de atualização do marco de contratações públicas.

De todo modo, podemos sustentar que, sempre que se está diante de um cenário em que é necessário realizar compras céleres, além de urgentes, o legislador utiliza sua caneta para editar leis que contemplem as necessidades da vez. No cenário de pandemia mundial pelo novo coronavírus, a experiência vivida na China, ainda em dezembro de 2019, mostrou ao mundo que o sobredito vírus causa uma doença respiratória, então denominada “COVID-19”. Em explicação leiga, a doença, aparentemente, causa problemas respiratórios agudos, atinge o pulmão e cria a necessidade de ventilação mecânica para que o paciente possa respirar por muitos dias, até que os sintomas cessem. Ou, até que vá a óbito. 3

Portanto, no cenário pandêmico, o Brasil se viu diante da necessidade de comprar ventiladores mecânicos, remédios, equipamentos de proteção individual para os profissionais da saúde, criar novas vagas de leitos em unidades de terapia intensiva, mais além, construir, às pressas, unidades de hospitais de campanha para suportar a demanda de pacientes com COVID-19. Ou seja, surgiu, em apenas poucos meses, a necessidade de se preparar para um colapso sistêmico no Sistema Único de Saúde (SUS), que já não dispunha de quantidade adequada de vagas capaz de sequer acolher os doentes usuais e garantir procedimentos eletivos para toda a população. Nesse contexto de pressa e incerteza, foi editada a Lei Federal nº 13.979/2020, publicada no dia 06 de fevereiro de 2020, com objeto de dispor sobre medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional.

Portanto, nosso objetivo é demonstrar, neste breve ensaio, quais os possíveis impactos deste novo sistema de contratações instituído, bem como realizar a análise de conceitos do direito posto para possibilitar, ainda neste cenário de incertezas, a observância de melhores práticas de contratações públicas por gestores e órgãos de controle. É certo que esse cenário exige muito além de transparência nas contas públicas, mas a utilização de mecanismos flexíveis, sobretudo vinculados ao princípio da consensualidade.

2. Regime de contratação instituído pela Lei Federal nº 13.979/2020 e a flexibilização

Como introduzimos, nosso sistema de compras públicas, de longe, não comporta a urgência de uma pandemia, cuja característica dominante é o contágio exponencial de um vírus transmissível pelo ar, ainda que com longo período de incubação da doença. 4 A Lei Federal nº 13.979/2020 veio, quando menos se imaginava, para responder a questões essenciais nesse cenário intensamente afetado pela pandemia mundial disruptiva, que passa a exigir não só o enfrentamento de novos dilemas, mas, também, a revisão de outros conceitos que dizem respeito aos direitos fundamentais, bem como às contratações públicas. Nesse caldo de que o sistema posto pela Lei Federal nº 8.666/93, entre outras, não seria suficiente o bastante para tutelar o interesse público envolto ao coronavírus, a Lei Federal nº 13.979/2020 trouxe, como principal premissa, a flexibilidade.

O cenário, aliás, exigiu a flexibilização do todo. A flexibilização ali disposta atinge a todos, incluindo direitos fundamentais, no momento em que tornou possível o enfrentamento da emergência de saúde pública com medidas mais severas como isolamento, quarentena, a determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação, tratamentos médicos, exumação e, a mais alarmante, requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa. 5 Percebe-se, nitidamente, que há impactos tanto na seara dos direitos fundamentais quanto do direito administrativo em seus vieses contratual e de exercício do poder de polícia administrativa.

A flexibilização atingiu, diretamente, o regime de contratações, sobretudo porque, no art. 4º da referida lei, está disposto que é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive os de engenharia, bem como todos os insumos necessários para o enfrentamento da pandemia COVID-19. Outro aspecto que chama atenção à flexibilidade disposta na lei é a possibilidade de se firmar contratações com empresas inidôneas, proibidas de contratar com o poder público, ou simplesmente suspensas de licitar e contratar com determinado órgão. 6 A elaboração apressada demonstra que as minúcias desse regime especial de contratações deve ser mais bem compreendido por meio de decreto e, se necessário, medida provisória para sua complementação, tal como, aliás, vem ocorrendo quase que diariamente.

Entretanto, a incompletude da norma 7 e o cenário de pressa estão longe de significar um cheque em branco ao administrador público e ao contratado. Isso, porque a lei exige que a dita contratação seja relacionada com o atendimento da emergência de saúde pública. Ou seja, as contratações aqui dispostas devem ter liame direto 8 com as necessidades iminentes da pandemia. Portanto, consideramos que é um complexo de possibilidades ligadas ao combate que, por si só, afastam outras que em nada se vinculam à situação em tela.

No entanto, o cenário exige a flexibilização. Inclusive, demanda que conceitos postos e amplamente debatidos pela doutrina e...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091814/25-aplicacao-do-principio-da-consensualidade-nos-impactos-concretos-causados-por-contratacoes-publicas-celebradas-durante-o-estado-de-calamidade-covid-19