As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

27. Parcerias Público-Privadas (Ppp): Equilíbrio Econômico-Financeiro E o Caso Especial da Pandemia Causada Pelo Vírus Sars-Cov-2 - 3ª Seção Concessão e Parcerias Público-Privadas

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3ª Seção Concessão e Parcerias Público-Privadas

Autores:

AUGUSTO NEVES DAL POZZO

Professor de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público da PUC/SP. Mestre e Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP. Pós-graduado em Infraestrutura pela Harvard Kennedy School. Sócio Fundador do Dal Pozzo Advogados. Fundador e Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura – IBEJ. Advogado e Parecerista.

RENAN MARCONDES FACCHINATTO

Certified Public-Private Partnerships Professional – Preparation (CP3P-P). Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP. Sócio do Dal Pozzo Advogados. Especialista em Direito da Infraestrutura pela GVLaw/SP. Especialista em Direito Processual pela COGEAE-PUC/SP. Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador – IDASAN. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura – IBEJI. Advogado.

1. Introdução

O modelo moderno de Estado ainda se funda na premissa de que suas funções compreendem o exercício da soberania sobre seu território, a ordenação social por meio das leis e sua aplicação pelo Poder Público. Compete, ao Poder Público, portanto, aplicar as Leis para ordenar o exercício das liberdades individuais, fomentar e regular a economia, exercer o poder de polícia administrativa e, sobretudo, prestar serviços públicos. Todas essas funções se encontram inseridas em normas em vigor na Constituição Federal de 1988; ou seja, o Brasil, como um Estado Social e Democrático de Direito, abraça um conceito bastante abrangente de Estado e, com isso, de suas funções.

Para a presente reflexão, uma das funções do Estado será objeto de reflexão: a prestação de serviços públicos. Porém, no cenário atual, nem mesmo a noção de serviço público é suficiente para caracterizar a vasta carga de obrigações estatais no que diz respeito ao desempenho de atividades de infraestrutura, tanto que tem ganhado corpo se falar em um “direito da infraestrutura”. Cabe, ao Estado, nesse contexto, prestar serviços públicos, como determina a norma introduzida no artigo 175 da Constituição, assim como cabe a ele atuar em busca de realizar o objetivo de promover o desenvolvimento nacional, tal como determina a regra inserida no inciso II do artigo , também do texto constitucional.

Esse é o fundamento primordial dos conceitos de administração infraestrutural 1 . Para o presente estudo, é importante ter em mente, enfim, as atividades de titularidade do Estado, tendo em vista as que podem ser desempenhadas indiretamente por meio dos denominados contratos de “concessão” em sentido amplo.

Nesse contexto, o que se pretende refletir, nesta oportunidade, é a respeito do conceito e do regime jurídico dos tais contratos com foco na questão de seu equilíbrio econômico-financeiro, não à luz do pensamento jurídico tradicional, calcado nos conceitos de obra pública e de prestação de serviços comuns, mas do viés das concessões como complexos mecanismos de investimento público de longo prazo em cooperação com a iniciativa privada. O propósito é compreender a dinâmica jurídica dessa complexa forma de relacionamento contratual para poder, então, entender quais devem ser os efeitos jurídicos advindos da materialização de determinadas categorias de eventos, em especial, aqui, os tais “casos fortuitos” ou “eventos de força maior”. O objetivo final será compreender, então, como devem ser interpretados tais contratos, à luz do regime jurídico correspondente, para efeito de tratamento jurídico de um caso muito peculiar, a atual situação de pandemia global declarada pela Organização Mundial da Saúde em função da disseminação da enfermidade denominada “Corona Virus Disease – 2019 (COVID-19)” causada pela novel cepa viral denominada pelos infectologistas de “SARS-COV-2”. 2

2. Aspectos fundamentais sobre PPPs

Reconhecidamente, o direito brasileiro é baseado no modelo romano-germânico conhecido como “civil law”, de modo que a prescrição de condutas é, nos termos da norma inserida no inciso II do artigo da Constituição, matéria reservada à lei em sentido estrito. Disso decorre que o regime jurídico da atuação administrativa, como regra, também se sujeita a tal preceito. Isso se aplica, em especial, aos contratos celebrados pelo Poder Público.

Conforme mencionado anteriormente, há duas normas nacionais que estabelecem, de modo bastante abrangente, o que consiste na experiência brasileira em “Parcerias Público-Privadas”: a Lei Federal 8.987/95, que disciplina as chamadas “concessões comuns” e a Lei Federal 11.079/04, que disciplina as designadas “parcerias público-privadas”. As três principais diferenças entre elas são as seguintes: como regra, concessões comuns se destinam, exclusivamente, à prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, são contratos que, normalmente sustentam-se, financeiramente, apenas com as receitas emergentes da própria prestação do serviço (incluindo fontes adicionais de receita) e, nas primeiras, não há possibilidade de adoção de mecanismos de mitigação de risco político, como a prestação de garantias pelo Poder Público ao parceiro privado.

Ou seja, curialmente, as concessões comuns são contratos que não sofrem da condição denominada de “lacuna de viabilidade”, ou seja, que não dependem de recursos de custeio oriundos do orçamento público para garantir a viabilidade da prestação do serviço público concedida. 3 Diferentemente, as parcerias público-privadas, sob a incidência da Lei Federal 11.079/04, ampliam, significativamente, o horizonte de objetos possíveis. Como se sabe, sob o signo “PPP”, o legislador enunciou duas novas “modalidades” de concessão: a patrocinada e a administrativa.

A primeira delas, de acordo com o conceito normativo, é a concessão comum quando necessária a complementação da receita do parceiro com recursos oriundos do governo, ou seja, são as concessões de serviço público em sentido estrito que padecem de lacuna de viabilidade. A segunda, por outro lado, corresponde ao verdadeiro significado de PPP tal como desenvolvido na experiência internacional, em especial, no Reino Unido e na Austrália: contratos para realização de investimentos muito significativos em uma infraestrutura pública sem que haja, diretamente, a exploração de um serviço público correlato, mas com a prestação dos serviços de operação e manutenção dessa infraestrutura.

De acordo com a terminologia internacionalmente consagrada, o termo “concessão” é reconhecido como típico de países cujos ordenamentos jurídicos são baseados na sistemática de civil law , 4 em especial a França e, nessa esteira, o Brasil; ao passo que, nos países que adotam o modelo common law , a terminologia adotada para todos os modelos é, simplesmente, o gênero “parcerias público-privadas”, que admite as espécies de “parcerias público-privadas com cobrança dos usuários” e de “parcerias público-privadas com pagamentos governamentais”. 5 Modelos mistos são possíveis, como seria o caso da nossa “concessão patrocinada”; o que mais interessa, para a prática internacional, não é o apego ao tradicional conceito de serviço público uti singuli e a “prestação administrativa”, mas a gestão de um ativo de infraestrutura, com ou sem a prestação do serviço público correlato. 6

O ponto central sobre as PPP, então, e, ao menos, de acordo com a experiência internacional estabelecida, não é tanto a relação de “prestação administrativa”, mas, sim, a cooperação público-privada para realização de investimento público em infraestrutura. 7 Por essa razão é que se tomou algum espaço para desenvolver o tema em seu aspecto conceitual, porque encarar as PPPs como mecanismo de investimento é a pedra de toque para diferenciar o regime delas em relação ao regime da contratação pública tradicional, em especial, o regime de execução de obras públicas. Essa pedra de toque, em função da necessidade do investimento privado, é assentada sobre a distribuição de riscos e não sobre especificações de projetos executivos de obras, como ocorre nas contratações tradicionais.

Portanto, para efeito desta reflexão sobre os efeitos da pandemia, é preciso que esteja bem assentada a premissa fundamental: obras públicas são contratações tradicionais, profundamente distintas das PPPs. Essas últimas são contratos administrativos especiais voltados a alavancar investimento público por intermédio da iniciativa privada e, por isso, não podem ser interpretados à luz do pensamento jurídico tradicional. Se essa premissa já era verdadeira antes do último dia 11 de março, ela se torna ainda mais evidente diante da situação da pandemia.

Uma última nota: para efeito de tornar a exposição mais dinâmica, a sigla “PPP” será adotada, em linha com a terminologia internacional estabelecida, para designar tanto as nossas “concessões comuns” (ou “PPPs com cobrança dos usuários”) quanto as nossas concessões administrativas (ou “PPPs com pagamentos governamentais”) e patrocinadas (ou “PPPs preponderantemente de cobrança de usuário ou de pagamento governamental).

3. Equilíbrio econômico-financeiro sob a perspectiva da transferência do risco

A noção de equilíbrio econômico-financeiro está umbilicalmente conectada à teoria clássica do direito administrativo contratual: de um lado, o Estado, enquanto função incumbida de gerir interesse alheio, dispõe de prerrogativas atípicas em contratos privados, de dirigir o vínculo contratual, podendo alterá-lo, fiscalizá-lo, extingui-lo e aplicar punições unilateralmente e, em troca, o Direito, a partir da expressão “mantidas as condições efetivas da proposta” introduzida na norma do inciso XXI do artigo 37 da Constituição, assegura que seja preservada a relação matemática de equivalência entre obrigações impostas e remuneração prevista na proposta comercial vencedora da licitação. Os contratos de PPP também são contratos administrativos protegidos pela norma em questão, mas o são de modo radicalmente distinto das contratações públicas tradicionais.

O maior erro do intérprete, na linha do pensamento tradicional forjado no direito administrativo estatal do século XX, é supor que o sistema de prerrogativas unilaterais e garantia de equilíbrio opera, nas PPPs, do mesmo modo em que ocorre nas contratações tradicionais, aquelas regidas, no geral, pela Lei Federal 8.666/93, em que as normas inseridas em seu artigo 58 incidem na plenitude. Por meio dos contratos tradicionais, seja de obra, seja de prestação de serviços continuados, opera-se uma transferência muito limitada de riscos: basicamente, o contratado está vinculado por períodos sucessivos de 12 meses, quando se trata de serviço, e à execução de uma obra de engenharia de acordo com o projeto elaborado pela Administração, que retém todos os riscos relativos à prestação finalística de um serviço público ou atividade de infraestrutura.

Já nas PPPs, a estrutura obrigacional e, portanto, de transferência de riscos, é fundamentalmente outra. Nas PPPs, o governo não dispõe de recursos financeiros para investir, ou não dispõe da expertise para executar um investimento e prestar um serviço de modo eficiente, ou ambos, e, por isso, delega toda essa atividade a um parceiro privado que, portanto, assumirá o risco de alcançar um dado resultado, que se materializa, como regra, no cumprimento de metas de universalização e cumprimento de um determinado nível de serviço. O objeto de uma PPP não é executar obras e, embora muitos ainda tergiversem sobre o tema, Mário Masagão já havia postulado isso em 1933. 8

As contratações tradicionais, então, são contratos em que a transferência de risco é limitada, em geral, ao cumprimento das especificações dos projetos básico e executivo que, como regra, são de inteira responsabilidade da administração, que retém todos os riscos atrelados ao cumprimento do nível de serviço que, por suposição, ela mesma presta. Nas PPPs, a transferência do risco compreende o próprio cumprimento de um nível de serviço, para o qual as decisões de gestão devem ser tomadas pelo parceiro privado, e não pelo Poder Público, sob pena de se esvaziar a essência conceitual e prática da PPP e tornar o contrato um verdadeiro “contrato de obra de longo prazo”. Dessa forma, o que define equilíbrio econômico-financeiro nas PPPs é, justamente, a perspectiva da transferência do risco de obrigações de resultado materializadas em cumprir um nível de serviço determinado (como, por exemplo, o índice de fluidez de tráfego em uma rodovia, mas não a especificação de seu método construtivo focado na medição da quantidade e da qualidade da brita usada).

4. Alocação de riscos nas PPPs

O apego ao pensamento jurídico tradicional, de certo modo, sempre acabou por relegar para o segundo plano o aspecto central dos contratos de PPP: a distribuição dos riscos. Em grande parte, a interpretação dessa importante etapa da estruturação de qualquer projeto de infraestrutura que se pretenda conduzir pela técnica de PPP ficou relegada ao entendimento de que, salvo algumas especificações introduzidas na Lei Federal 8.987/95, nas concessões comuns, todos os riscos não expressamente alocados no Poder Público estariam, automaticamente, transferidos ao parceiro privado. A principal exceção, então, ficou por conta, justamente, das hipóteses de caso fortuito e força maior, tratadas, tradicionalmente, como eventos pertencentes à álea econômica extraordinária pela doutrina. ...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091867/27-parcerias-publico-privadas-ppp-equilibrio-economico-financeiro-e-o-caso-especial-da-pandemia-causada-pelo-virus-sars-cov-2-3-secao-concessao-e-parcerias-publico-privadas