As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

28. Efeitos da Covid-19 para A Concessionária de Ppp - 3ª Seção Concessão e Parcerias Público-Privadas

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Autor:

JOSÉ VIRGÍLIO LOPES ENEI

Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo (1996). LLM na Universidade de Virginia (2001). Mestre em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (2005). Doutor em Direito de Estado pela Universidade de São Paulo (2018). Professor do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa. Sócio, co-head da área de infraestrutura – Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.

I. Introdução

Por exigência da Lei 11.079, de 30.12.2004 (a “Lei Federal de PPPs” ou simplesmente “Lei de PPPs”), inspirada em boas práticas não obrigatórias, mas já previamente adotadas em grande medida nas concessões de serviço público comuns, disciplinadas pela Lei 8.987/95 (“Lei Geral de Concessões”), o licitante individual ou consórcio declarado vencedor na licitação deve constituir sociedade de propósito específico (“SPE”) para figurar como concessionária da parceria público-privada (“PPP”).

Assim, a SPE concessionária é a parte central dos contratos relacionados à PPP. A SPE é, ao mesmo tempo, a parte contratada no contrato de concessão em regime de PPP, a parte contratante nos contratos de construção, fornecimento e subcontratações em geral necessárias ao desempenho do objeto contratual, bem como a parte devedora (mutuária) nos contratos de financiamento que asseguram, usualmente sob a lógica de project finance, a maior parte dos recursos à implantação do projeto.

Todos esses contratos compõem uma rede de contratos coligados, estabelecendo uma alocação de riscos, contribuições e recompensas às diversas partes, e tendo por finalidade comum a implementação e a operação bem sucedidas do projeto objeto da PPP. 1

Como bem sabemos, dado o histórico de altos e baixos da economia brasileira, o sucesso do projeto e o equilíbrio das múltiplas relações contratuais podem ser afetados ou comprometidos por uma série de fatores.

Se não bastasse a maior crise econômica de sua história, iniciada em 2015 e superada apenas recentemente, com suas origens nos escândalos políticos e de corrupção, estes últimos revelados principalmente pela Operação Lava Jato, o Brasil agora enfrenta uma nova e mais aguda crise, que na verdade atinge a todo o globo: a COVID-19, qualificada pela Organização Mundial da Saúde como uma pandemia global. Crise com origem sanitária mas que rapidamente propagou seus efeitos para a economia.

Além de mais aguda, a crise econômica deflagrada pela COVID-19 revela-se ainda mais imprevisível, porque não guarda qualquer relação com as crises econômicas que vivenciamos periodicamente nas últimas décadas, vale dizer, crises associadas a ciclos econômicos do capitalismo, a conflitos políticos ou a práticas ilícitas ou antidemocráticas que, em determinado momento, revelam-se insustentáveis.

No campo da saúde pública, acreditava-se que a humanidade já estivesse livre de pandemias com potencial relevante de letalidade, como infelizmente vem sendo o caso daquela protagonizada pelo Coronavírus. 2

Imprevisível também no seus efeitos. Embora toda a pandemia tenha uma natureza temporária, obedecendo a uma curva de contaminação e imunização, que pode ser acelerada pelo desenvolvimento de tratamentos eficazes ou vacinas imunizantes, não é possível saber, na altura em que o presente artigo foi escrito, em abril de 2020, se a pandemia da COVID-19 continuará a produzir impactos materialmente adversos na saúde pública e na economia por mais alguns poucos meses, ou se ainda poderá se estender por longo prazo, podendo mesmo persistir para além de 2020.

Uma vez debelado o vírus e superada a crise sanitária, também não é possível saber como se dará a recuperação da economia. Será uma retomada vigorosa, em que pessoas e empresas buscarão recuperar o tempo perdido sob clima de verdadeira euforia (a chamada recuperação em V), ou o trauma da pandemia gerará traumas mais duradouros ou mesmo permanentes nos hábitos de consumo, investimento e confiança do mercado (recuperação em L)?

Reconhecendo as dificuldades e limitações de uma análise sobre um fenômeno ainda em progresso, buscaremos discorrer no presente artigo sobre os efeitos jurídicos da COVID-19 em três conjuntos de relações contratuais: (i) na relação contratual entre concessionária e Poder Concedente, derivada do contrato de concessão, regido primariamente pelas normas de Direito Administrativo e apenas supletivamente pelo Direito Contratual Privado, (ii) nas relações contratuais da concessionária com seus construtores, fornecedores e subcontratados e, finalmente, (iii) nos contratos e instrumentos de financiamento da concessionária, estes dois últimos conjuntos de relações regidos preponderantemente pelo Direito Contratual Privado (Empresarial).

II. Efeitos no âmbito do Contrato de Concessão

Embora ainda não seja possível medir com precisão ou mesmo antecipar todos os impactos que a COVID-19 poderá produzir sobre a concessionária e sobre os direitos e obrigações dessa no âmbito do contrato de concessão, alguns desses impactos já podem ser apontados.

(a) Restrições legais, regulamentares e administrativas: fato do príncipe

Em primeiro lugar, destacam-se as medidas legais, regulamentares e administrativas que, visando conter a propagação do Coronavírus, vêm impondo restrições ou condicionantes ao exercício de atividades econômicas de modo geral, inclusive atividades objeto de concessão.

À semelhança de medidas adotadas em muitos outros países e estados brasileiros, nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo, foram editados decretos 3 que reconheceram estado de calamidade pública, suspenderam aulas escolares e eventos coletivos e interditaram o exercício de atividades comerciais envolvendo contato direto com o público, excepcionadas as atividades consideradas essenciais, como a prestação de serviços públicos.

Verifica-se portanto que, por determinação pública direta, configurando evidente fato do príncipe, certas atividades concedidas no âmbito de PPPs, não configurando serviços públicos considerados essenciais, sofreram total suspensão, como é o caso de PPPs para gestão de parques públicos ou para gestão de equipamentos esportivos, como estádios de futebol.

Trata-se, nesse caso, de impacto financeiro extremo, pois, de um dia para outro, sem que a concessionária pudesse ter constituído uma provisão ou se preparado de outra forma, é forçada a suspender suas atividades e, assim, ficar privada de toda e qualquer receita de seus usuários durante o período de suspensão, sem que seus custos fixos possam ser evitados.

Mais do que suspensos, alguns equipamentos públicos objeto de concessão, ou mesmo privados, foram requisitados administrativamente, como em geral autorizam a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais, em caso de estado de sítio, estado de emergência, estado de calamidade pública ou seus congêneres.

Foi o caso, por exemplo, dos Estádios do Pacaembu e do Maracanã, requisitados para sediarem hospitais de campanha.

Se os serviços públicos de modo geral não foram suspensos, alguns ainda assim sofreram restrições parciais por conta das medidas legais e regulamentares anteriormente referidas. Por exemplo, muitos Municípios determinaram a redução da frota de ônibus a serviço do transporte coletivo municipal, enquanto Estados limitaram compulsoriamente linhas e frequência do transporte rodoviário intermunicipal. Em nível federal, companhias aéreas foram proibidas de receber voos de determinados países, ou transportar passageiros para outros tantos destinos.

Trata-se, nesse caso, de impacto nas atividades e redução de receitas que não decorrem pura e simplesmente da redução de demanda pelo serviço, mas de imposição do Poder Público.

(b) Novos benefícios tarifários impostos pelo Poder Público: fato do príncipe

Também se qualificando como fato do príncipe, uma segunda categoria de impactos às receitas da concessionária decorre de medidas legais e regulamentares que, para amenizar os efeitos da crise sobre a população, sobretudo de baixa renda, mais suscetível ao desemprego ou redução drástica da renda, oferecem benefícios tarifários como gratuidades temporárias, prorrogações de prazo de vencimento, ou quando menos proibição do corte de fornecimento por inadimplemento.

Como exemplo, o já citado Decreto 64.879, de 20 de março de 2020, do Estado de São Paulo determinou à Administração Pública que fossem tomadas “as providências necessárias, observados os dispositivos legais e regulamentares, para que seja isento o pagamento de contas/faturas de água e esgoto vincendas de abril, maio e junho de 2020 relativas a usuários enquadrados na categoria residencial social” (art. 5º, II).

Em 24 de março, foi então a vez da ANEEL, em âmbito federal, proibir os cortes no fornecimento de energia elétrica, por 90 dias, para os consumidores residenciais e estabelecimentos prestadores de serviços essenciais, como hospitais, que não consigam pagar sua conta de luz. 4

Num primeiro momento, naturalmente, é a concessionária quem sofre o ônus dessas benesses tarifárias. Por mais que sejam elas plenamente justificáveis, notadamente num contexto de tão grave crise, não seria justo ou lícito que esse custo recaísse exclusivamente sobre a concessionária, e não sobre toda a sociedade. Assim, como veremos, a concessionária fará jus, em momento oportuno, a compensações que reequilibrem o seu contrato.

(c) Medidas legais, regulamentares ou administrativas flexibilizando obrigações da concessionária

Mas nem todas as medidas inicialmente adotadas no enfrentamento da crise da COVID-19 causam ônus ou impacto adverso às concessionárias.

Reconhecendo as dificuldades financeiras enfrentadas pelas concessionárias, uma terceira categoria de impactos, nesse caso favoráveis a estas, compreende as medidas legais ou regulamentares que já vêm sendo editadas para voluntariar algum alívio ou flexibilização em obrigações contratuais.

É o caso, por exemplo, da Medida Provisória 925, de 18 de março de 2020, a qual flexibiliza os prazos de pagamento das outorgas fixas e variáveis nos contratos de concessão aeroportuária, autorizando que as respectivas obrigações com vencimento ao longo do ano de 2020 possam ser pagas apenas no final do ano, até 18 de dezembro.

(d) Redução de demanda pelos serviços acarretada por evento de força maior

A quarta categoria de impactos, e talvez aquela mais disseminada em diferentes segmentos de atividades concedidas (excetuadas talvez as PPPs de hospitais públicos), é a que decorre da inevitável e drástica redução de demanda.

A redução aguda da demanda resulta de múltiplos fatores. Afetados pela crise econômica, usuários e consumidores têm menos renda para demandar os serviços concedidos. Os que talvez ainda tivessem renda suficiente, têm não obstante menor propensão a consumir e demandar, tendo em vista a insegurança quanto ao futuro.

Há ainda o importante fato de que, confinada em suas residências, a população demanda significativamente menos uma série de serviços, mesmo serviços que estariam em tese disponíveis e não suspensos, como aqueles associados à mobilidade urbana, utilização...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091892/28-efeitos-da-covid-19-para-a-concessionaria-de-ppp-3-secao-concessao-e-parcerias-publico-privadas-as-implicacoes-da-covid-19-no-direito-administrativo-ed-2020