As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

29. Gestão Contratual dos Contratos De Concessão e Ppp em Tempo de Pandemia - 3ª Seção Concessão e Parcerias Público-Privadas

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Autores:

AMANDA PAULI DE ROLT

Graduada em Administração Pública pela Universidade do Estado de Santa Catarina. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com período de estudos na Universidade de Harvard. Mestranda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada em São Paulo.

RODRIGO DE PINHO BERTOCCELLI

Graduado e Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Contratos Empresariais pela FGV-GVLaw, em Business and Compliance pela University of Central Florida e International Management & Compliance pela Frankfurt University of Applied Sciences. Mestrando em Direito Público pela FGV. Advogado em São Paulo.

Introdução

Os efeitos da Covid-19 estão comprometendo os mais variados ecossistemas empresariais com reflexos profundos e sistêmicos na economia 1 e nas relações jurídicas públicas e privadas, e com o setor de concessões e PPPs não é diferente. Há necessidade de ações para a preservação de caixa, providências preventivas destinadas a resguardar direitos e um desafiador processo de preservação da concessão por meio da retomada do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Se para os contratos privados 2 e parte dos contratos administrativos 3 , estes considerados como prestações que não importem num serviço essencial, a pandemia, em tese, é causa justificativa para a elisão das obrigações e interrupção do contrato. Para os contratos administrativos que importam num serviço essencial e não possam ser paralisados em razão do princípio da continuidade do serviço público 4 , como as concessões e PPPs, não restará alternativa senão a alteração do contrato de concessão.

Para garantir que essas alterações ocorram, com a continuidade e reequilíbrio dos contratos de concessão, é preciso praticar uma adequada gestão contratual durante a pandemia.

II.Contextualização fática

É importante notar que mais do que uma relação entre poder concedente e concessionário, um contrato de concessão integra um sistema contratual muito mais complexo. São fluxos de despesas e receitas projetadas a longo prazo vinculadas a sofisticados instrumentos de financiamento que evolvem uma série de outras relações jurídicas, as quais dependem da própria concessão, como subempreiteiros e fornecedores de bens e serviços. Os impactos da pandemia do novo coronavírus além de intensos foram sistêmicos, de modo que a álea extraordinária percorre todos os setores da economia e seus efeitos se confundem com a álea ordinária previamente estabelecida 5 .

A pandemia da Covid-19 levou para a UTI concessões cujas receitas despencaram junto com a demanda, a exemplo do setor aéreo 6 e de transportes 7 , mas também comprometeu outros serviços considerados essenciais como telecomunicações, energia, água e gás cujos fluxos de caixa precisarão enfrentar a inadimplência dos usuários e a impossibilidade de cortes de fornecimento.

A Justiça Federal em São Paulo, por exemplo, já concedeu liminar 8 que impede o corte no fornecimento de serviços essenciais por falta de pagamento durante o estado de calamidade pública diante da pandemia do novo coronavírus. A decisão, que também obriga o restabelecimento dos serviços que foram desligados por inadimplência – caminha na direção de outras medidas governamentais e projetos de lei em tramitação no Congresso que impedem o corte no fornecimento de serviços essenciais e isentam do pagamento das contas de usuários de baixa renda 9 .

Evidentemente que tal decisão, ao lado de outras medidas que visam proteger os contribuintes que estão impedidos de exercer seus trabalhos e, portanto, auferir renda para custear suas despesas essenciais, impactarão o fluxo de caixa de empresas públicas e privadas que prestam serviços públicos essenciais e poderão ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro desses contratos administrativos com base no artigo 65, II, d da Lei Federal nº 8.666/93 10 e no artigo 10 da Lei Federal 8.987/95 11 .

Os exemplos que eram muitas vezes fantasiosos nas lições jurídicas para explicar a teoria da imprevisão 12 e a aplicação do conceito de força maior e caso fortuito nos contratos administrativos se tornaram reais com o novo coronavírus, os quais vão ilustrar as aulas da geração vindoura. Entretanto, em razão da excepcionalidade da pandemia, esse processo de reequilíbrio não poderá se basear na aplicação direta da teoria da imprevisão e ser uma transferência de todos os ônus ao poder público contratante. A lógica deverá ser outra. A matriz de riscos ruiu e será necessário reconstruir o equilíbrio econômico-financeiro para se preservar a concessão.

Em razão das singularidades dos contratos de concessão e PPP é preciso avaliar os melhores caminhos para a alteração do contrato de concessão, com o intuito de alcançar o seu equilíbrio. Por melhor que tenham sido construídas, as matrizes de riscos não serão capazes de suportar os efeitos dessa pandemia.

III.Análise crítica sobre a alteração do contrato de concessão

III.1.Reequilíbrio das concessões e PPPs

A concessão é, grosso modo, um contrato administrativo que reúne o interesse privado da concessionária de prestar um serviço público em condições financeiramente favoráveis, e o interesse público de ver o serviço público prestado com eficiência e qualidade em benefício do usuário.

Na perspectiva da análise econômica, os contratos de concessão em função da sua natureza podem ser considerados como vivos e dinâmicos. 13 Por ser um contrato dinâmico, complexo e de longo prazo a concessão possui certa incompletude 14 , razão empírica da sua impossibilidade de se prever com previsão e certeza no momento da contratação os fatos contratuais futuros. Essas características, próprias das concessões, deverão ser consideradas para uma saída diante dos fatos excepcionais trazidos pela pandemia do novo coronavírus.

Nas concessões, cumpre à concessionária prestar, por sua conta e risco, o serviço – submetendo-se à fiscalização do poder concedente. Por força da atividade que está a desempenhar remunera-se a concessionária através da cobrança direta de tarifa dos usuários (esta é a fonte de receita primordial nas concessões comuns).

Nos casos de PPPs existem duas modalidades de concessão, a patrocinada e a administrativa. A concessão patrocinada refere-se à concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, também é paga uma contraprestação pecuniária pelo parceiro público ao privado. A concessão administrativa se veste como um contrato de prestação de serviços em “que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens15 . Nesse último caso, a remuneração ocorre, exclusivamente, por contraprestação do parceiro público ao privado.

É com essa receita que a concessionária irá custear as despesas com o serviço propriamente dito, de modo que irá realizar ou amortizar os investimentos necessários à criação e aprimoramento da infraestrutura afeta à atividade e irá se apropriar da sua parcela de lucro (não fosse assim ninguém assumiria o ônus de atuar em nome do Estado).

É fato que a vida e o decurso do tempo, por sua complexidade e dinamismo, acabam por trazer alterações que ferem a equação entabulada, especialmente nos contratos de longo prazo que exigem investimentos de longa maturação. Seja por equívocos nas premissas da atividade concedida, seja por modificações naturais que surgem no curso do contrato ou por fatores imprevisíveis e supervenientes à contratação, como a Covid-19, é comum que esse equilíbrio inicialmente pactuado seja maculado – demandando seu pronto restabelecimento para preservar a concessão.

Por isso, para os contratos de concessão e PPPs, em que o lucro não é realizado em curto prazo, mas por meio da receita tarifária paga pelos usuários e/ou contraprestação pecuniária paga pela Administração Pública durante um longo período – de, por exemplo, 20 anos e, no máximo 35 anos para PPP – é adequado falar-se em Taxa Interna de Retorno (TIR); em Valor Presente Líquido (VPL) e em Custo Médio Ponderado de Capital (CMPC). São projeções comuns no setor privado que se valem de técnicas financeiras e pretendem revelar ao investidor o valor do seu dinheiro – e respectiva remuneração – para o tempo futuro. Tais índices e valores proporcionam referências para uma expectativa de remuneração ao longo da vigência do contrato e serão bússolas em tempos de pandemia.

Essa é, em síntese, a dinâmica de uma concessão de serviço público. Baseia-se, portanto, em uma relação, estabelecida no momento da assinatura do contrato, entre as obrigações assumidas e as receitas almejadas – o que se denomina de “equilíbrio econômico-financeiro” da concessão. É nessa garantia de equilíbrio que o particular aposta,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091910/29-gestao-contratual-dos-contratos-de-concessao-e-ppp-em-tempo-de-pandemia-3-secao-concessao-e-parcerias-publico-privadas