As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

30. Poder de Polícia, Abuso e Desvio De Poder no Contexto da Pandemia de 2020 - 4ª Seção Poder de Polícia e Desafios do Sistema Federativo

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4ª Seção Poder de Polícia e Desafios do Sistema Federativo

Autor:

ADILSON ABREU DALLARI

Professor Titular de Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da PUC/SP; membro do Conselho Científico da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP; membro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos – CONJUR, da FIESP; membro do Núcleo de Altos Temas – NAT, do SECOVI; membro do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO; membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP); membro da Associação Paulista de Direito Administrativo – APDA. Consultor Jurídico.

I. Introdução

O presente texto não pretende ser um estudo acadêmico sobre os temas referidos no título. Ao contrário, pretende ser uma análise direta e objetiva das consequências da pandemia deflagrada pela Covid-19 nesse setor do direito administrativo. Para o suporte fático será tomado como referência principal aquilo que ocorre atualmente em São Paulo, pelo grande número de ocorrências e pelos desencontros e contradições.

Não por acaso o título se refere ao poder de polícia, que antigamente identificava um verdadeiro poder, uma prerrogativa especial e incontrastável, dos governos e governantes. Na prática, dada a situação atual, alguns governantes estão se arvorando em detentores desse vetusto poder de polícia. Atualmente a expressão se refere a uma possibilidade de que o Estado, o Poder Público, estabeleça, por meio de lei, restrições e limitações à atuação dos particulares. A Administração Pública exerce, na verdade, o que se designa como polícia administrativa, consistente na aplicação aos casos concretos das normas legais que regulam a liberdade dos particulares.

O problema está no desvirtuamento da atividade reguladora, pela prática do abuso de poder, do desvio de poder e da simples arbitrariedade. O abuso de poder se configura, conforme a lição clássica de Hely Lopes Meirelles, “ quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições”. ( Direito Administrativo Brasileiro, 39ª. edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2012, p. 117). O abuso de poder, por ser um excesso, perceptível, pode ser controlado com alguma facilidade.

O grande problema está no desvio de poder, motivo pelo qual esse tema merece algum aprofundamento. Desvio de poder é uma ilegalidade disfarçada; é uma ilicitude com aparência de legalidade. Ao vício propriamente jurídico agrega-se o vício ético; o embuste, a intenção de enganar. Pelo desvio de poder violam-se, simultaneamente, os princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

O desvio de poder nunca é confessado, somente se identifica por meio de um feixe de indícios convergentes, dado que é um ilícito caracterizado pelo disfarce e pela aparência de legalidade, para encobrir o propósito de atingir um fim contrário ao direito, exigindo um especial cuidado por parte do Poder Judiciário. A única forma de desvendar a ocorrência de desvio de poder é pelo exame dos motivos alegados para a prática do ato. Por isso é que a motivação (explicitação dos motivos) deve ser concomitante ao ato, pois, mais tarde, sempre será possível apresentar uma justificativa, mais ou menos consistente.

No extremo oposto temos a figura da arbitrariedade, que é a prática de um ato administrativo evidentemente desprovido de qualquer suporte jurídico e de qualquer finalidade de interesse público, mas para a obtenção de vantagens ilícitas, favorecimentos, proveito político, ou, como ocorre atualmente, como simples demonstração de megalômano poder pessoal.

Pelas redes sociais é possível ter conhecimento de inúmeras arbitrariedades que estão sendo cometidas por autoridades estaduais e municipais. Um caso, porém, pode ser destacado, por estar devidamente documentado. Trata-se de ato do Governador de São Paulo criando o SIMI – Sistema de Monitoramento Inteligente, pelo qual o governo utiliza dados informados pelas operadoras de celular, supostamente para, com base nessas informações, verificar os níveis de isolamento social em todo o Estado.

Em representação formal ao Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, datado de 9 de abril de 2020, o Senador Major Olímpio aponta essa atitude como ato de improbidade, violando a garantia constitucional do sigilo das comunicações e, também, o art. 154-A do Código Penal, que tipifica o crime de invasão de dispositivo informático. A questão também é objeto de investigação pelo Ministério Público Federal.

Alega-se, em defesa da medida, que são dados globais, sem identificação das pessoas, mas é ululantemente óbvio que dados globais são apenas a somatória das ocorrências individuais, ou seja: cada telefone, de cada usuário, está sendo monitorado. Não há dúvida que as empresas de telefonia podem e devem controlar o fluxo do serviço, mas, de maneira alguma poderiam repassar esses dados, que, inquestionavelmente, poderão ser utilizados para fins políticos eleitorais. O fato concreto é que agora os celulares já estão recebendo mensagens, totalmente inúteis e despropositadas, do Governo do Estado de São Paulo.

Caso se discuta se tal fato configura, ou não, arbitrariedade, é prudente mencionar uma outra atitude da mesma autoridade, relatada nas redes sociais, que consiste em indiscutível arbitrariedade. O governador determinou o bloqueio e a vedação de tráfego em todas as ruas num perímetro no entorno de sua residência particular, que,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091934/30-poder-de-policia-abuso-e-desvio-de-poder-no-contexto-da-pandemia-de-2020-4-secao-poder-de-policia-e-desafios-do-sistema-federativo