As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

32. Poder de Polícia e Desafios Do Sistema Federativo: Competências Das Entidades Políticas - 4ª Seção Poder de Polícia e Desafios do Sistema Federativo

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Autor:

HERALDO GARCIA VITTA

Advogado e Professor de Direito. Mestre e Doutor em Direito do Estado (PUC-SP). Ex-Promotor de Justiça (SP). Juiz Federal aposentado.

1.Poder de Polícia: conceito, finalidade e limites.

Tradicionalmente, a expressão Poder de Polícia tem sido utilizada num sentido aparentemente incorreto, porque, como todo Poder Estatal, a análise do intérprete, muitas vezes, propende para o lado ativo da relação jurídica, ficando o particular, por assim dizer, num plano secundário.

Apesar disso, utilizaremos o termo, neste trabalho, porquanto a própria Constituição o consagra (art. 145, II), assim como, entre outras normas, o artigo , “caput”, da Lei 9.873/99, que refere aos prazos prescricionais para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal. 1

Conforme expõe Clóvis Beznos, em obra muito bem elaborada, o Poder de Polícia contém regime específico e objeto próprio, isto é, traçar os contornos dos direitos albergados no sistema normativo. 2

Assim, quer o encaremos sob o rótulo “limitações à liberdade e propriedade das pessoas”, como desejam alguns autores, quer sob o enfoque de Poder de Polícia, o fato é que ele tem regime jurídico e objeto, que lhe conferem unidade ecoerência, para finalidade de estudo científico.

Em sentido amplo, Poder de Polícia compreende: (a) função legislativa (elaboração de “leis de polícia”); e (b) função administrativa = Polícia Administrativa (atos administrativos, gerais e abstratos, como regulamentos; ou concretos e individuais, como licenças, autorizações etc.), ambas visando a estabelecer contornos da propriedade e liberdade das pessoas. Nessa linha, o competente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello. 3

Especificamente quanto às leis de polícia, devem ser razoáveis, proporcionais [meios aos fins]; restringir o mínimo possível a liberdades e a propriedade das pessoas; e, sobretudo, respeitar o conteúdo essencial de bens e valores constitucionais [entre os quais, a liberdade e a propriedade]. 4

Isso porque, a rigor, estabelecer contornos jurídicos não significa limitar, propriamente, direitos fundamentais, os quais não podem sofrer limitações e constrições, sob pena de violação ao Texto Constitucional.

Conforme explica Carlos Bernal Pulido, direitos fundamentais não “toleram” limitação externa, somente podem ter atuações legislativas que acabem por delimitar seus contornos objetivos, separando-os de outros direitos ou bens constitucionais. 5

Já a Polícia Administrativa deve ser exercida com os mesmos lindes; por decorrência, a coação aparece somente em casos “muito excepcionais”’; ela é a ultima ratio na atividade administrativa, porque está [apenas] à disposição da autoridade pública, a fim de utilizá-la, em situações determinadas [casos urgentes] Como expõe Adolfo Merkl, “a coação não deve funcionar, deve ameaçar.” 6 De fato, conforme acentuamos, “as expressões ‘coerção’ ou ‘coação’, indistintamente, são utilizadas pela doutrina para designar a nota característica da norma jurídica, ou seja, a possibilidade de utilização da força, nas diversas formas de manifestação”. 7

Pois, a executoriedade – qualidade do ato administrativo, no qual a autoridade pode executá-lo mediante coação direta ou material no particular, sem a necessidade de autorização judicialtem cabimento em duas ordens de casos: (a) quando a lei, expressamente, a prevê; ou (b) quando ela for indispensável, porque não utilizada, haveria grave comprometimento da ordem pública. 8

O julgado abaixo colacionado, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, evidencia o quadro:

“Os atos dotados de auto-executoriedade, ainda quando realizados no exercício do seu poder de polícia, só estão autorizados nos casos expressamente previstos em lei ou quando existir urgência na atuação da Administração ante a previsão de prejuízo iminente ao interesse público, observado sempre o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins.” 9

O preclaro jurista Oswaldo Aranha Bandeira de Mello exemplifica com a hipótese em que a Administração pode coagir terceiros a se sujeitarem ao tratamento de moléstias contagiosas, internando-os em sanatórios, ou a receberem vacinas preventivas em épocas de epidemia. 10

Logo, Polícia Administrativa não tem finalidade meramente preventiva, como menciona antiga doutrina; ao estabelecer contornos à propriedade e liberdade, explica Renato Alessi, a Polícia Administrativa tem escopos preventivos, fiscalizadores e repressivos. 11

Dessa maneira, não há incoerência, quando se fala em atos policiais repressivos para fins preventivos; há, na verdade, entrelaçamento entre as finalidades da Polícia Administrativa. No exemplo de Marcello Caetano, um veículo pode trafegar na contramão sem que haja qualquer perigo ao trânsito; nem por isso, o fato deixou de ser perigoso à segurança do trânsito, passível de repressão. 12

Finalmente, não se pode confundir sanções administrativas de polícia com as medidas cautelares de polícia, determinadas pela Administração Pública, na função administrativa. Aquelas constituem consequência repressiva, imposta por autoridade, observados o contraditório e a ampla defesa, desfavorável ao sujeito ou responsável, com finalidade de desestimular as pessoas a descumprirem as normas do ordenamento, por condutas – comissivas ou omissivas – praticadas em ofensa ao mandamento de norma jurídica [ato ilícito]. 13 Medidas cautelares administrativas são atos e providências concretas, urgentes e provisórias, a cargo da Administração, prescindindo, provisoriamente, da ampla defesa, a fim de impedir ou fazer cessar danos ao interesse público proclamado na norma jurídica. 14

Conforme teremos oportunidade de ver, no caso Coronavírus, as leis e atos administrativos trazem, em seu bojo, linhas gerais, medidas acautelatórias, não sanções de polícia.

Estabelecidos, numa apertada síntese, a compreensão e os limites do Poder de Polícia, abordaremos o tema, propriamente – competências das entidades políticas, perpassando, antes, por necessidade metodológica, no estudo sucinto da Federação brasileira.

2.Federação: conceito, características e regime brasileiro

Em suma, nas lições de Jorge Miranda, distinguem-se: forma de Estado (modo pelo qual o Estado dispõe do seu poder em face de outros de igual natureza – coordenação ou subordinação – e do povo e o território – sujeitos a um ou mais poder político); forma de governo (maneira pela qual a comunidade política organiza o poder ou estabelece a diferenciação entre governantes e governados, mediante princípios político-constitucionais); sistema de governo (organização interna do governo – órgãos de função política – e dos poderes governamentais); e regimes políticos (simples expressões das diferentes Constituições materiais, as quais reconduzem a tipos constitucionais – Estado Liberal, Social do Direito, Soviético, Fascista etc. –, e em que avultam o sistema de direitos fundamentais e o sistema econômico). 15

Conforme expõe Giorgio Jellinek, “o Estado federal é um Estado formado de uma pluralidade de Estados, cujo poder estatal provém dos Estados-membros ligados entre eles numa unidade estatal.” 16 Para o autor, sob o aspecto jurídico, todos os órgãos do Estado Federal são unitários; a antítese entre federalismo e unitário[sic] é política.” 17

De acordo com ele, no Estado Federal, os Estados-membros não detêm soberania; 18 e o ordenamento jurídico [nacional] é baseado numa Constituição [federal]; não num contrato. 19

Dois grandes blocos de problemas podem ser citados a respeito do Estado Federal; Madson foi quem se referiu a eles:

“A Constituição proposta pela Convenção pode ser considerada sob dois pontos de vista gerais. O primeiro, trata da soma ou da quantidade de poder que ele confere ao governo [federal] em comparação às restrições impostas aos Estados. O segundo, concerne à estrutura particular do governo e a distribuição desse poder nas diferentes ramificações.” 20

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, quando estuda a repartição de competências, enfatiza a soberania da União e a autonomia dos Estados-membros, impondo-se o critério autonômico como o mais viável para corresponder aos objetivos “descentralizadores e federativos, consequentes da divisão do trabalho, primeiro constitucional (organização política) e depois de administração.” 21

Com efeito, na Federação, entre outras características, o poder político é compartilhado pela União e pelos Estados-membros e, assim, cada qual detém competências, nos termos demarcados na Constituição Federal. 22

No regime brasileiro, a forma federativa de Estado surgiu pelo Decreto 1, de 15.11.1889 (proclamação da República); posteriormente, fora incorporada à Constituição de 24.2.1891.

Sem perpassar por todas as Constituições, a atual, promulgada em 05.10.1988, no artigo 1º, “caput”, acolheu tanto a República [forma de governo] quanto a Federação [forma de Estado].

Apesar das dissonâncias doutrinárias, muitos doutrinadores acolhem o entendimento de que, assim como os Estados-membros, os Municípios, no Brasil, fazem parte da Federação, devido à autonomia de que desfrutam, nos termos das normas constitucionais que a consagram (art. 1º, “caput”; art. 18; art. 30, entre outros), conforme expõem Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior. 23

Assim, os Municípios brasileiros têm importância na Federação, porquanto desfrutam de autonomias estipuladas na Constituição Federal, similares às dos Estados-membros. 24

Não se pode negar, portanto, que tanto os Estados-membros quanto os Municípios detêm competências legislativas e materiais de grande monta, o que lhes proporciona amplitude de atuação jurídica e prática.

Assim, podemos destacar, para a finalidade de estudo, duas ordens de casos de competências, a legislativa e a material, administrativa, ou de execução. 25 Conforme dissemos noutro trabalho, 26 costuma-se adotar dois critérios para a determinação das...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197091991/32-poder-de-policia-e-desafios-do-sistema-federativo-competencias-das-entidades-politicas-4-secao-poder-de-policia-e-desafios-do-sistema-federativo