As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

36. A Contratação de Empresas Sancionadas Como Instrumento De Combate à Covid-19 e a Efetividade Das Sanções Administrativas - 5ª Seção Infração e Sanção Administrativa

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5ª Seção Infração e Sanção Administrativa

Autor:

GABRIEL PINHEIRO CHAGAS

Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP e especialista na mesma matéria pela FGV-SP. Professor do COGEAE PUC/SP. Advogado.

1. Introdução: as contribuições da Lei nº 13.979/20 para o Direito Administrativo

O enfrentamento de situações extremas e absolutamente desproporcionais ao curso da normalidade permitem ao legislador e ao administrador público a adoção de medidas condizentes à anormalidade identificada, como meio de superar o momento de crise dentro do Estado Democrático de Direito.

É nesse ambiente de anormalidade que surgiu a Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, e suas subsequentes alterações, que “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.” 1

Tal norma, alterada pela Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020, passou a prever a possibilidade da contratação por dispensa de licitação de empresas impedidas de contratar com a Administração Pública em virtude de sanções a elas anteriormente aplicadas, tais como a declaração de inidoneidade e a suspensão do direito de licitar 2 , desde que sejam as únicas fornecedoras do insumo a ser adquirido ou do serviço a ser prestado.

Na precisa redação do texto, a dispensa de licitação prevista no artigo 4º, § 3º, se dará da seguinte maneira:

Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

(...)

§ 3º Excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.

A iniciativa é dotada de intenções positivas, pois busca facilitar ao máximo o acesso da Administração Pública a bens e serviços imprescindíveis ao combate da pandemia de covid-19, retirando algumas das amarras que poderiam prejudicar o êxito dessa busca, entre as quais, a vedação de contratação de empresas impedidas de licitar e contratar com o Poder Público, seja em função de declaração de inidoneidade, seja em função da suspensão do direito de licitar.

Avistando que a contratação de empresas que tenham contra si algum tipo de sanção aplicada pela própria Administração Pública trata-se de tema delicado, o legislador buscou destacar a excepcionalidade da medida, ressalvando que a contratação só ocorrerá quando a empresa sancionada comprovar ser a única fornecedora do bem ou do serviço pretendidos. A excepcionalidade prevista na norma denota uma correta tentativa de conciliar o interesse da Administração em suprir demanda necessária para o enfrentamento da covid-19 com o respeito às sanções administrativas anteriormente aplicadas, sobretudo por outros entes ou órgãos de controle.

Por outro lado, a mera menção no texto legal ao caráter excepcional de tal contratação não é suficiente para se concluir que a problemática envolvendo a contratação com empresas inidôneas ou suspensas de licitar encerre-se com a limitação inserida pelo legislador, pois diversos outros aspectos devem ser levados em conta na abertura contida na legislação.

Conquanto o texto atribua um caráter extraordinário a essa contratação, a norma ainda assim é muito lacônica em apontar critérios objetivos para comprovação da condição de fornecedora única. O texto é igualmente vago quanto à extensão das empresas sancionadas que excepcionalmente poderão contratar com o Poder Público: se somente aquelas sancionadas pelo Governo Federal ou se também empresas sancionadas por outros entes da federação e outros poderes – aí incluídos os Tribunais de Contas e Judiciário.

Como os atos administrativos praticados para o combate da epidemia da covid-19 não estarão isentos de controle posterior, a ausência de uma regulamentação mais específica sobre as formas e as condições com que se contratará com empresas sancionadas compromete a higidez dessas contratações e, em sede de controle futuro, poderá levar a inúmeros questionamentos decorrentes das fragilidades que se apontará no presente artigo.

2. As sanções administrativas aplicadas no âmbito das licitações e contratos administrativos e a flexibilização contida na Lei de combate à covid-19

Previstas no artigo 87, III e IV, da Lei nº 8.666/93 3 e também na Lei do Pregão (Art. 7º), do Regime Diferenciado de Contratações (Art. 47) e da Lei das Estatais (Art. 83, III), as sanções administrativas de declaração de inidoneidade e suspensão do direito de licitar representam a gradação mais grave em matéria de sanção administrativa aplicada pela Administração Pública no âmbito de contratos públicos, destinando-se, entre outras finalidades, a demonstrar ao infrator os prejuízos em sua própria atividade econômica que o ilícito resultou. Ou seja, a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade têm como finalidade desestimular o infrator a reincidir em seus atos, ao mesmo tempo que o força a refletir sobre eles.

Nas palavras de Marçal Justen Filho:

a sanção administrativa apresenta também uma finalidade de prevenção, destinando-se a desincentivar a prática de infrações. O que se pode afirmar é que toda sanção administrativa é dotada de carga retributiva relevante, sendo variável a função de prevenção e de recuperação. 4

O intento do Direito Administrativo Sancionador em matéria de licitações e contratos é alijar o infrator, ainda que por um período determinado de tempo, do processo de compras e de contratos afeitos a seu negócio, a fim de se demonstrar que sua presença é indesejável e nociva ao interesse público enquanto perdurarem os efeitos da sanção.

A vigência de uma sanção de suspensão do direito de licitar ou de declaração de inidoneidade busca estabelecer a certeza de que, durante o período de proibição de contratar com Poder Público, a empresa sancionada é potencialmente desagregadora e que sua participação em processos de contratação se destinará muito mais a práticas de ilícitos do que efetivamente a atender ao interesse público.

Enquanto estiver impedida de contratar com a Administração Pública, a empresa sancionada sempre será vista como infratora e essa condição permanecerá incólume “enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092065/36-a-contratacao-de-empresas-sancionadas-como-instrumento-de-combate-a-covid-19-e-a-efetividade-das-sancoes-administrativas-5-secao-infracao-e-sancao-administrativa