As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

38. Dispensa de Licitação para Adquirirprodutos e Serviços Relacionadosao Combate à Covid-19 (Lei Nº 13.979/2020, Art. 4º)

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6ª Seção Aspectos atinentes à legislação específica da Covid-19 na esfera federal, estadual ou municipal

Autor:

Alexandre Levin

Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Professor de direito administrativo na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor de direito administrativo e ambiental nos cursos de graduação e pós-graduação da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor do Curso de Especialização em Direito Administrativo da COGEAE/PUC-SP. Membro efetivo da Comissão de Direito Administrativo da OAB-SP. Procurador do Município de São Paulo. Advogado.

Introdução

Não é preciso tecer maiores comentários sobre a difícil situação por todos nós enfrentada, em razão da pandemia que nos assola; trata-se, provavelmente, do maior desafio enfrentado pela humanidade desde a 2ª Guerra Mundial.

Em face da necessidade de combate a esse grave problema de saúde pública, foi editada a Lei Federal nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 .

Entre as medidas que as autoridades competentes podem tomar estão: a) determinação de isolamento social e quarentena; b) restrição excepcional de entrada e saída do país; c) requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas; d) autorização temporária para importação de produtos sem registro na Anvisa.

Na mesma direção, foram criadas regras em matéria de aquisições, pela Administração Pública, de bens e serviços destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública.

Destaca-se, aqui, o disposto no art. da Lei 13.979/2020, que dispensa a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei .

I.Licitação dispensável

Note que o dispositivo prescreve ser dispensável a licitação para adquirir produtos destinados a combater a epidemia, isto é, a decisão entre realizar ou não o certame licitatório pertence ao âmbito da competência discricionária da Administração; 1 caso seja conveniente e oportuno realizá-lo, a autoridade competente autorizará o início do procedimento. Mas a discricionariedade, nesse caso, é limitada pelas circunstâncias do caso concreto: diante de uma situação emergencial de saúde pública, a realização do certame pode colocar em risco pacientes e profissionais que necessitem urgentemente dos medicamentos ou equipamentos para salvar vidas. Caso a demora para concluir o procedimento licitatório coloque em risco o pronto atendimento às necessidades dos hospitais públicos, a licitação não deve ser realizada. Do contrário, se for possível aguardar a conclusão do certame, sem que isso prejudique o atendimento aos usuários do Sistema Único de Saúde, o agente público competente pode determinar seja autuado o processo licitatório específico, tendo em vista o fornecimento dos bens necessários à prestação do serviço.

Neste ponto, vale ressaltar que a Lei nº 13.979/2020 prevê que os processos licitatórios na modalidade pregão presencial ou eletrônico, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata a Lei, terão seus prazos reduzidos pela metade (art. 4º-G), ou seja, o novo diploma busca agilizar também a compra mediante licitação, e não somente a contratação direta. A Administração Pública, portanto, pode optar, diante das circunstâncias do caso concreto, entre contratar diretamente o fornecimento de bens e serviços ou realizar licitação.

II.Temporariedade da hipótese de dispensa

Outro ponto interessante da lei é o dispositivo que prevê que a dispensa de licitação em comento é temporária, e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Lei nº 13.979/2020, art. , § 1º).

Aliás, o art. prevê que a Lei nº 13.979/2020 vigorará enquanto perdurar o estado de emergência de saúde internacional decorrente do coronavírus , exceto quanto aos contratos por ela regidos, que terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública (art. 4º-H, incluído pela MP nº 926/2020).

Portanto, ao contrário de outras hipóteses legais de dispensa, como aquelas criadas pelo art. 24 da Lei 8.666/93, a previsão de licitação dispensável para adquirir bens e serviços para o combate à COVID-19 deve perdurar somente até o fim da situação emergencial.

A lei não fixa prazo para a duração das medidas propostas – e nem deveria mesmo fazê-lo, em razão das incertezas sobre a disseminação e o controle da doença. Os decretos federais que a regulamentaram (Decretos nº 10.282/2020 e nº 10.288/2020) tampouco arriscaram fixar qualquer prazo para a duração das medidas. A declaração de emergência, veiculada pela Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, do Ministério da Saúde, 2 também não faz referência expressa ao termo final das medidas excepcionais indicadas.

A dispensa aqui tratada vigorará até que a situação emergencial reflua; enquanto isso não ocorre, pode a Administração Pública, de qualquer esfera da Federação, realizar contratações diretas por dispensa de licitação para adquirir bens e serviços que contribuam para fazer frente à pandemia. Afinal, a Lei nº 13.979/2020, no que tange às licitações e contratos, é norma geral editada pela União, no exercício da competência concorrente prevista no art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal; Estados, Distrito Federal e Municípios podem suplementá-la por leis locais ou regionais, mas devem obediência às suas normas gerais, em especial, à que cria a hipótese de dispensa aqui tratada. 3

Vale ressaltar que, se a Administração Federal revogar a lei, por entender que a situação emergencial não mais subsiste, Estado, DF e Municípios podem utilizar a hipótese prevista no art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93, para contratar o fornecimento de insumos e a prestação de serviços destinados a enfrentar a pandemia. O dispositivo permite a contratação direta, por dispensa de licitação, nos casos de emergência ou de calamidade pública quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares . O estado de calamidade pública já foi decretado também por Estados e Municípios e a situação atual se enquadra, claramente, no conceito de emergência em matéria de saúde pública; não há dúvida, portanto, de que as contratações emergenciais podem ser realizadas com fundamento na hipótese prevista no art. 24, inc. IV, na Lei Geral de Licitações, caso a Lei nº 13.979/2020 seja revogada.

É possível dizer, assim, que a Lei nº 13.979/2020 criou uma hipótese específica de contratação emergencial (art. 4º), que já estaria albergada pelo texto da Lei nº 8.666/93.

Aliás, o dispositivo da Lei nº 8.666/93 contém regra que deve ser respeitada, também, nas contratações realizadas com fulcro no art. da Lei nº 13.979/2020: os produtos e serviços contratados devem ter relação direta com o combate à disseminação da COVID-19. A aquisição de medicamentos ou materiais hospitalares sem qualquer relação com o enfrentamento da doença representa burla indevida ao processo licitatório. É nesse sentido a redação do art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93, que impõe sejam adquiridos somente os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa .

Na mesma direção, o art. 4º-B, inc. IV, da Lei nº 13.979/2020 (incluído pela MP nº 926/2020), limita as contratações emergenciais à parcela necessária ao atendimento da situação emergencial.

III.Controle sobre as aquisições emergenciais

A Lei nº 13.979/2020 determina que todas as contratações realizadas com base em seus dispositivos serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na internet contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. da Lei nº 12.527, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição (art. 4º, § 2º).

O referido dispositivo da Lei de Acesso a Informações prevê requisitos a serem atendidos pelos sites oficiais de órgãos e entidades públicas, que divulgam informações de interesse coletivo ou geral. Assim, as informações sobre os contratos emergenciais realizados com fundamento na lei de combate ao coronavírus devem ser incluídas em sites que: I) contenham ferramenta de pesquisa de conteúdo; II) possibilitem a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos; III) assegurem o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; IV) divulguem em detalhes os formatos utilizados para estruturar a informação; V) garantam a autenticidade e a integridade das informações; VI) mantenham atualizadas as informações disponíveis para acesso; VII) permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; VIII) garantam a acessibilidade do conteúdo a pessoas com deficiência (Lei nº 12.527/2011, art. , § 3º, incs. I a VIII).

A norma contida no art. , § 2º, da Lei 13.979/2020, visa, claramente, conferir transparência às contratações emergenciais; em situações como essa, aumentam as chances de descontrole dos gastos governamentais e de fraude e superfaturamento nos contratos. Daí as regras que impõem sejam respeitados parâmetros para a estimativa dos valores contratuais (art. 4º-E, § 1º, inc. VI) e apresentadas justificativas nas hipóteses de contratação por valores superiores ao estimado, decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços (art. 4º-E, § 3º).

A rigor, a referência à Lei nº 12.527/2011 é desnecessária. A efetivação de contratos emergenciais com base na Lei nº 13.979/2020 está incluída entre os dados que devem ser divulgados pelos órgãos e entidades da Administração Pública, em local de fácil acesso, por se tratar de informações de interesse coletivo (Lei nº 12.257/2011, art. 8º, caput ). Aliás, a Lei de Acesso a Informações preceitua que na divulgação dessas informações devem constar, no mínimo, dados concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados (art. 8º, § 1º, inc. IV).

IVContratação excepcional de empresas com inidoneidade declarada ou com o direito de contratar suspenso

Em caráter excepcional, é possível contratar empresas que foram declaradas inidôneas ou que tiveram seu direito de participar de licitação ou de contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido (Lei nº 13.979/2020, art. 4º, § 3º, incluído pela MP nº 926/2020). 4

A lei federal prevê, portanto, a possibilidade de contratar empresa inidônea ou suspensa para adquirir bens ou serviços necessários ao combate à COVID-19, desde que se trate de fornecedora única do bem.

Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação, enquadrável na situação prevista pelo art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93; esse dispositivo prevê ser inexigível a licitação para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo . Em outras palavras: se a Administração necessita adquirir o bem, a fim de atender o interesse coletivo, e há no mercado apenas um fornecedor possível, realizar o certame licitatório se torna inviável. Nesse caso, a contratação direta, sem licitação, é a única alternativa de que dispõe o poder público.

Perceba que, de acordo com a redação do dispositivo da Lei nº 13.979/2020, deve haver comprovação quanto à exclusividade no fornecimento do bem, isto é, deve ser atestado nos autos do processo de contratação direta que a contratada é a única pessoa disponível no mercado para alienar o bem ou o serviço imprescindível para a Administração. Pode ser aplicado aqui, por analogia, o disposto no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93, que prevê que a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo...

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7 de Dezembro de 2021
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