As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

40. Covid-19 e a Contratação Emergencial: Regime Jurídico e Inconstitucionalidade Do Art. 4º-B, IV, da Lei 13.979/2020

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Autores:

JOÃO VICTOR TAVARES GALIL

Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Advogado em São Paulo.

PEDRO LUIZ FERREIRA DE ALMEIDA

Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Advogado em São Paulo.

DANIELA MARINHO MORGANTI

Especialista em Direito Administrativo pela Cândido Mendes/RJ e Mestranda em Direito Administrativo pela PUC/SP. Advogada em São Paulo.

Introdução

A Administração Pública, na consecução do interesse público, necessita de bens e serviços que são prestados por particulares. O fornecimento desses bens ou serviços para a Administração Pública ocorre mediante um ato administrativo bilateral, comumente denominado de contrato administrativo.

Todavia, em face do regime jurídico de Direito Administrativo, a formalização desse ato administrativo bilateral está condicionada ao cumprimento de um processo administrativo, com obediência estrita aos princípios jurídicos aplicáveis e aos postulados da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Esse processo administrativo, que visa a garantir a isonomia e busca a aquisição da melhor proposta, é denominado de licitação.

Conforme pontua Ruy Cirne Lima, administração é a “atividade do que não é proprietário – do que não é senhor absoluto” 1 , ou seja, a Administração Pública não é dona do interesse público, ela apenas o administra, e o regime jurídico de Direito Administrativo constitui uma garantia de que o exercício da função administrativa seja feito de maneira a satisfazer os verdadeiros titulares deste, o povo. A licitação, em última instância, busca satisfazer esse interesse na medida em que a melhor proposta representa o objeto mais adequado, seja um bem ou serviço, com o melhor preço, isto é, que implica em menos dispêndio do erário, ao mesmo tempo que permite uma participação igualitária dos particulares na formulação da decisão administrativa.

Todavia, é sabido que nem sempre o procedimento de licitação atenderá ao interesse público. Isto porque, diante de determinadas hipóteses, o interesse público só será atendido se a Administração Pública realizar uma compra direta, sem licitação. Isso é visível quando há situações do mundo fenomênico que fogem da normalidade, exigindo uma resposta rápida da Administração Pública, de modo que não há a possibilidade de se aguardar a conclusão de um procedimento burocrático como o licitatório.

Recentemente, o mundo foi atingindo por uma grave crise causada pela COVID-19, uma doença nova e até então desconhecida. Essa situação anormal exigiu uma resposta das autoridades mundiais e, no Brasil, isso não foi diferente. Entre as diversas medidas tomadas pelas autoridades brasileiras (administrativas, legislativas e judiciárias), destaca-se a edição da Lei Federal 13.979/2020, que dispõe sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

O diploma normativo introduz diversas inovações no regime de compras em razão dessa situação emergencial. Dessa forma, o propósito do presente artigo é justamente analisar esse regime jurídico de compras emergenciais instituído pela Lei Federal 13.979/2020. Para tanto, se faz necessário entender o conceito de licitação e seu caráter instrumental. Posteriormente, trataremos da contratação direta, dos pressupostos para instauração de licitação e da hipótese de inexigibilidade do certame. Feito isso, trataremos da COVID-19 e dos impactos causados no meio jurídico e do regime de contratações previsto na Lei 13.979/2020. Ao final, apresentamos, de forma objetiva, nossas conclusões.

1.Licitação e seu caráter instrumental

A licitação constitui um processo exigido dos órgãos públicos para a seleção da melhor proposta para a Administração e, consequentemente, para o melhor uso do Erário, bem como para proporção da participação igualitária de todos os interessados em auxiliar a decisão administrativa 2 , cuja obrigação se encontra expressa pelo art. 37, XXI 3 , da Constituição Federal.

O referido dispositivo constitucional, que dispõe sobre a obrigatoriedade da Administração Pública de realizar licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados em lei, foi regulamentado pela Lei 8.666/1993 (“Lei Geral de Licitações”), que trata dos princípios, das finalidades e das regras procedimentais da licitação. Devemos ter em mente que a licitação é um processo que concretiza, sobretudo, os valores atinentes à isonomia e impessoalidade e à eficiência 4 , sem desconsiderar os demais aplicáveis à atividade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal), mas não se converte em um fim em si mesmo. Daí o seu caráter instrumental 5 .

Carlos Ari Sundfeld anota, com propriedade, que na licitação busca-se o equilíbrio dinâmico entre dois valores: interesse público, de um lado, e interesse privado, de outro. Insiste-se: no primeiro caso, a disputa na licitação possibilita à Administração obter melhores preços e condições. No segundo, abre-se a oportunidade de disputa igualitária 6 . Essas finalidades estão claras na Lei Geral de Licitações, art. 3º 7 , por exemplo.

Deve-se perceber que o agente público, no trato da coisa alheia e tendo por objetivo atender ao interesse público, necessita de bens e serviços, e a exigência de um procedimento burocrático, e por vezes moroso, auxilia, inclusive, no controle social aos quais têm direito os cidadãos 8 . Por vezes, todavia, em razão de situações fenomênicas anormais, a realização desse procedimento é contrária ao interesse público. Isso porque, em face dessas condições, a aquisição do bem ou serviço é necessária que ocorra imediatamente. Por essa razão, o ordenamento jurídico permite que a licitação seja preterida em favor de um bem jurídico mais importante em determinadas situações. A compra feita pela Administração Pública sem licitação se enquadra dentro do termo guarda-chuva da “contratação direta”, tema que será explorado no próximo item.

2.Contratação direta: inexigibilidade e pressupostos da licitação

Conforme já exposto, há hipóteses do mundo fenomênico nas quais a instauração da licitação não se faz possível ou, pelo menos, é facultada aos critérios do administrador, ambas denominadas genericamente de contratação direta. A primeira diz respeito à inexigibilidade, disposta no art. 25 da Lei Geral de Licitações, a segunda hipótese refere-se à dispensa, disposta no art. 24 do mesmo diploma normativo.

Primeiramente, é necessário apontar que o Poder Legislativo é composto por pessoas, muitas vezes, sem formação jurídica, o que resulta em situações de emprego atécnico das palavras nos textos normativos. Assim, há diversas hipóteses denominadas de dispensa no texto da Lei Geral de Licitações que correspondem a verdadeiras inexigibilidades 9 , isto é, situações fáticas em que a contratação direta não é uma faculdade condicionada ao crivo do Administrador, mas sim um dever.

Para entendermos melhor essa temática, é essencial compreendermos quais os pressupostos para a instauração de um certame licitatório. Celso Antônio Bandeira de Mello reconhece que devem estar presentes três pressupostos cuja inexistência torna a licitação medida desarrazoada ou desproporcional 10 .

O primeiro deles é o pressuposto fático, que diz respeito à existência de interessados em apresentar propostas, sem os quais configura-se hipótese de licitação deserta a qual, devidamente confirmada e comprovada, fundamenta a legitimidade de uma contratação direta.

O segundo é o pressuposto lógico, que se refere à pluralidade de ofertantes ou de objetos compatíveis com os interesses da Administração Pública. Torna-se ausente nas situações que se pretende um objeto singular, só há um ofertante capaz de cumprir com a obrigação pretendida ou, ainda, o Poder Público não se interessa em selecionar apenas parte dos particulares, mas todos aqueles que se fizerem conhecidos, quando se configura o credenciamento.

Há, ainda, um último pressuposto, para o qual aqui se constrói palanque. Como se sabe, a Constituição Federal incorporou valores morais ao ordenamento jurídico que, por sua vez, fundamentam a edição de todas as regras do Direito Nacional. Trata-se dos princípios, verdadeiros mandados de otimização, concretizados a partir de um procedimento de ponderação sob os pressupostos de razoabilidade e proporcionalidade 11 . Há casos nos quais a ponderação revela que os valores que justificariam a instauração de um processo licitatório apresentam pesos menores do que aqueles contra os quais conflitam. Em outras palavras, o caso concreto, sobre o qual deve se debruçar o administrador, revela que a instauração de um certame se faz mais danoso para a coletividade do que a contratação direta, o que contrariaria o interesse público 12 . São nessas situações que se sente a falta do pressuposto jurídico.

Perceba-se que não se trata de uma opção. Diferentemente dos casos de dispensa, conforme exigência do art. 37, XXI, da Constituição Federal, sobre os quais se abre a possibilidade de decisão pelo gestor público em casos de discricionariedade confirmada 13 , os casos de inexigibilidade são aqueles nos quais o Direito, amplamente considerado, proíbe a instauração do certame. São hipóteses assim os tratados no art. 24, IV 14 , da Lei Geral de Licitações, referentes aos casos de emergência ou calamidade pública, que são erroneamente classificados como hipótese de “dispensa” pelo legislador.

O instituto da inexigibilidade, caracterizado pela ausência de um dos pressupostos da licitação, encontra-se disposto no caput do artigo 25 da Lei Geral de Licitações, in verbis: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (...)”. Ocorre que o referido artigo apenas elucida o que é inexigibilidade e traz um rol exemplificativo nos incisos, visto o fato de que sua previsão é implícita e inerente ao sistema. Por essa razão, o art. 37, XXI, ao afirmar a instauração do processo, “ressalvados os casos especificados na legislação”, referencia-se, tão somente, ao instituto da dispensa, que, por sua vez, vale-se de uma reserva legal 15 .

Essa forma de contratação direta não é feita livremente pelo administrador público, a inexigibilidade deve ser instruída com documentos previstos no parágrafo único do artigo 26 da Lei Geral de Licitações, capazes de demonstrar as situações de emergência ou calamidade pública, que justifiquem a impossibilidade de instauração do processo de competição; a razão da escolha do fornecedor ou executor; a justificativa do preço e o documento de aprovação da pesquisa dos bens. A contratação, dessa maneira, constitui-se em processo administrativo composto por atos formais, pelos documentos mencionados, além de outros necessários, a depender do caso, capazes de demonstrar a contrariedade entre o interesse público e a instauração do certame.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092139/40-covid-19-e-a-contratacao-emergencial-regime-juridico-e-inconstitucionalidade-do-art-4-b-iv-da-lei-13979-2020