As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

41. O Primado da Realidade em Tempos De Covid-19 e Dispensa De Licitação na Lei N.º 13.979/2020

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Autores:

WASSILA CALEIRO ABBUD

Doutoranda e Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP; Advogada; Professora da Especialização em Direito Administrativo COGEAE/PUC-SP.

ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Mestrando em Direito Administrativo pela PUC-SP; Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro/PUC-Rio; Procurador do Município de São Paulo.

Introdução

Com o crescimento desenfreado do surto de um novo coronavírus, que culminou no seu reconhecimento como uma pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS), o mundo viu-se diante de um cenário atípico, no qual os países atingidos foram obrigados a tomar uma série de medidas restritivas e excepcionais no âmbito do Poder Público.

No Brasil, as providências adotadas pelo Estado se expandem 1 e a legislação pertinente ao combate ao surto vem sendo ampliada com a publicação de decretos, leis, medidas provisórias e, até mesmo, com a apresentação de propostas de emenda à Constituição. Essas inovações administrativas e legislativas geram, por sua vez, uma série de impactos e discussões sobre questões relacionadas ao Direito Administrativo, notadamente a contratações públicas, competências dos entes federativos, poder de polícia, responsabilidade administrativa, controle externo e outros.

Segundo dados oficiais, desde a publicação da Lei n.º 13.979/2020, que criou hipótese específica de dispensa de licitação tendo em vista um melhor enfrentamento da situação emergencial em questão, foram realizadas cerca de 1.700 contratações sob essa modalidade que já alcançam montante superior a 10 (dez) milhões de reais somente no âmbito do Estado de São Paulo e a 900 (novecentos) milhões de reais em todo o Brasil até o dia 17.04.2020 2 .

Por certo que se, de um lado, os poderes constituídos têm alargado os limites concernentes ao exercício das competências da Administração com vistas a atender à necessidade premente de execução de políticas públicas direcionadas ao enfrentamento ao surto e aos seus efeitos socioeconômicos, de outro, há de se levar em consideração a indeclinável obrigação de prestação de contas perante os órgãos de controle externo.

No entanto, não podem estes se olvidar da obrigação constitucional conferida à Administração de perseguir o melhor atendimento ao interesse público, ainda que as circunstâncias fáticas não concedam ao gestor projeções seguras acerca da evolução da disseminação do vírus na sociedade.

1.O primado da realidade: uma pseudoinovação da LINDB

A história recente mostra que a publicação da Lei n.º 13.655/2018, que acrescentou os artigos 20 a 30 à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), foi precedida de inúmeras críticas. Não apenas a imprensa serviu de canal para que opositores manifestassem sua discordância quanto às normas que eram objeto de proposição, como também instituições oficiais e entidades representativas mostraram-se bastante combativas às pretensões legislativas.

Talvez o maior exemplo de combatividade proveniente de instituições relevantes tenha consistido no encaminhamento de ofício pela então Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, ao ex-Presidente Michel Temer recomendando o veto integral ao correspondente projeto de lei, sob o argumento de que “representa (ria) significativo retrocesso do ordenamento jurídico pátrio, no que diz respeito ao seu sistema de controle, responsabilização e punição de agentes públicos ou de ressarcimento por atos causadores de lesão ao erário” 3 . Isso sem mencionar as formulações apresentadas pelas mais importantes associações de magistrados e de membros do Ministério Público em frontal oposição ao Projeto de Lei n.º 7.448/2017, sempre sob o fundamento de que geraria, em última instância, impunidade aos maus gestores 4 .

Não se tem, neste trabalho, a pretensão de esboçar opinião a respeito de cada alteração promovida pela Lei n.º 13.655/2018. No entanto, é possível asseverar que a produção legislativa em questão positivou, ao menos em parte, aspectos cuja efetiva inovação jurídica pode, até mesmo, ser questionada.

O artigo 22 consiste em um desses casos, ao prever, em seu caput e em seu § 1º, que o sentido jurídico das normas sobre gestão pública e a validade dos atos administrativos devem ser proclamados pelos operadores do Direito, levando-se em consideração a realidade vivenciada pelo administrador público:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (...).

Trata-se, conforme enuncia a doutrina que examina o tema, da consagração do primado da realidade, enquanto norma mestra de Direito Público, consistente na exigência da valorização do contexto quando da interpretação e da aplicação de suas normas pelos operadores do Direito, tanto pelo gestor público quanto pelos órgãos controladores 5 .

Sem dúvida, o gestor deve ter como parâmetro norteador de sua atividade um olhar realista. Não lhe é facultado definir a forma de execução de políticas públicas ou a prática de atos administrativos sem cotejar as dificuldades de sua implementação, seja de um ponto de vista externo ou interno à Administração Pública. Cabe-lhe, pois, adotar medidas efetivamente pertinentes ao caso concreto, expondo, a seu turno, as limitações fáticas, normativas e de estrutura que porventura interfiram ou condicionem o desempenho de suas atividades.

Sem embargo, tudo indica que a sobrevinda do mencionado dispositivo legal nada ou muito pouco inovou para o gestor público no que concerne ao exercício de suas funções. Afinal, não é de hoje que a doutrina reconhece a existência da proporcionalidade como um princípio constitucional implícito que obriga positiva e negativamente os agentes públicos de todos os Poderes e que, na prática, os conduz a ponderar o contexto fático-jurídico que se apresenta diante dos problemas reais a serem confrontados.

Nesse sentido, cumpre perceber a pertinência da observação de Eduardo Jordão, para quem “o gestor seguirá atuando como atuava antes (...). As políticas públicas a seu cargo devem, assim, ser implementadas considerando os obstáculos e dificuldades reais a que está submetido: dificuldades orçamentárias, de pessoal etc. Não se admitem ações impensadas, populistas, que tenham malefícios de longo prazo” 6 .

Nunca coube apenas ao Poder Judiciário interpretar as normas jurídicas à luz do Texto Constitucional e, portanto, do princípio da proporcionalidade. Sempre competiu também ao gestor cumprir e defender a Constituição, na linha do compromisso exigido pelo seu artigo 78, dando às normas de Direito Público interpretação adequada, necessária e proporcional em sentido estrito 7 .

Da mesma maneira, a aplicação do Direito pelo administrador jamais pôde se distanciar dos interesses públicos concretos e da realidade cuja modificação era pretendida, sob pena de ser reconhecida a ilegalidade do ato administrativo por violação, justamente, ao princípio da proporcionalidade ou, mais especificamente, pela inobservância de algum dos elementos inerentes ao exame de proporcionalidade.

No entanto, se nada mudou para o gestor público no que toca ao desempenho de suas funções, é de se questionar se para os órgãos de controle teria havido alguma alteração substancial em decorrência da inserção do artigo 22 na LINDB. Poderia, antes, o controlador interpretar a legislação pertinente alheio à realidade fática em que se...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092163/41-o-primado-da-realidade-em-tempos-de-covid-19-e-dispensa-de-licitacao-na-lei-n-13979-2020-as-implicacoes-da-covid-19-no-direito-administrativo-ed-2020