As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

43. A Aplicação da Lei Nº 13.979/2020 Pelas Empresas Estatais - 7ª Seção Empresas Estatais

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7ª Seção Empresas Estatais

Autores:

CHRISTIANNE DE CARVALHO STROPPA

Doutora e Mestre pela PUC/SP, Professora de Direito Administrativo na PUC/SP, Assessora de Controle Externo lotada na Secretaria- Geral do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, Advogada. E-mail: c.stroppa@uol.com.br.

ARTUR GIOLITO MELISSOPOULOS

Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela ESMP/SP, Graduado em Direito pela PUC/SP, Advogado. E-mail: arturmelissopoulos@gmail.com.

1.Introdução

O tema envolvendo as licitações e contratações públicas nas Empresas Estatais (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, bem como suas subsidiárias) sempre foi polêmico, merecendo tratamento divergente no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

Com fundamento no artigo 37, caput, e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, mesmo possuindo personalidade de direito privado e podendo ser criadas para o exercício de atividade econômica ou para a prestação de serviço público, não se questionava a obrigação de licitar, posto que integrantes da Administração pública indireta. Isto possibilitou a identificação de vários critérios para determinar se deveriam ou não utilizar a Lei nº 8.666/1993, no sentido de norma geral de licitações e contratações expedida com fundamento no inciso XXVII do artigo 22 da CF/1988, entre os quais destacam-se: atividade-meio x atividade-fim e serviço público x atividade econômica. Mesmo com a edição da Emenda Constitucional nº 19/1998, alterando a redação do citado inciso XXVII do art. 22 e do § 1º do artigo 173 da CF/1988, o problema não se resolveu, já que o legislador não criou, por lei nacional, o estatuto jurídico nele disciplinado.

Discussões doutrinárias sobre o significado do serviço público e, mais recentemente, uma forte posição no sentido da mitigação ou extinção das cláusulas exorbitantes, características essenciais dos contratos administrativos típicos regidos pela Lei nº 8.666/1993, colocando em xeque sua existência e reconhecimento, já que não incidentes em uma Administração Consensual, serviram para aprofundar o debate sobre o procedimento de contratação das Empresas Estatais.

Como resposta à operação “Lava-Jato”, cujo pano de fundo foi um grande esquema de corrupção nas contratações da Petrobras, principalmente porque decorrentes da aplicação de norma própria (Decreto Federal nº 2.745/1998), com 18 (dezoito) anos de atraso foi o artigo 173, § 1º, da CF/1988, devidamente regulamentado, com a expedição da Lei nacional nº 13.303/2016. Denominada de Lei de Responsabilidade das Empresas Estatais – LRE, divide-se entre regras de governança e regime societário de regras de licitações e contratos.

Não houve grande inovação no tema do procedimento licitatório, já que a LRE foi inspirada no Pregão (Lei nº 10.520/2002) e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011). A novidade está na disciplina dos contratos a serem formalizados, já que não há referência expressa à presença de cláusulas exorbitantes.

Para que dúvida não houvesse sobre a incidência e extensão da LRE, seu artigo 1º indica, textualmente, que se aplica a “[...]toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”. Não se preocupou o legislador em identificar que as Empresas Estatais são criadas para o exercício das mais diversas atividades administrativas.

Ponto que ainda é objeto de discussão pela doutrina refere-se à relação existente entre a LRE e a Lei nº 8.666/1993 (e sua possível sucessora), tendo por objetivo averiguar se há hierarquia entre essas legislações, se esta última é a norma geral de Licitações e Contratações prevista na Constituição Federal de 1988 ou se ambas legislações são normas gerais.

Outro ponto, também objeto de discussão, relaciona-se à primazia do Regulamento Interno da Empresa Estatal (artigo 40 da LRE), o que acaba por limitar a esfera de regulamentação dos entes federativos, ampliando a discricionariedade das Empresas Estatais, na fixação de procedimentos que efetivamente impliquem em atendimento às suas necessidades, ou seja, mesmo que a doutrina ainda esteja discutindo sobre como as Empresas Estatais devam aplicar a Lei nº 13.303/2016, em especial, no que toca à amplitude de conteúdo passível de ser disciplinado em seu Regulamento Interno, fomos surpreendidos, em 30 de janeiro de 2020, com declaração feita pela Organização Mundial da Saúde – OMS, de que o surto do “coronavírus” (2019-nCoV) constituiu Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII) 1 .

Como consequência, na esfera nacional, foi expedida a Lei nº 13.979, em 06 de fevereiro de 2020, já alterada pela Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020 2 , e pela Medida Provisória nº 951, de 15 de abril de 2020, dispondo especificamente sobre os procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos necessários a esse enfrentamento, retratando procedimentos e medidas excepcionais para dar conta de um período de emergência. Evidencia-se que a finalidade é conferir maior agilidade à Administração Pública, resultando em agir efetivo, o que possibilitará salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos entes públicos no intuito de retardar a disseminação da COVID-19.

A questão que se coloca é se as normas da Lei nº 13.979/2020 são aplicáveis às licitações, às dispensas e aos contratos celebrados pelas Empresas Estatais.

2.Empresas Estatais: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias ou controladas

A Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, não fazia qualquer referência à necessidade das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista realizarem licitações e contratações, apenas dispondo, em seu artigo 170, §§ 2º e , que estas empresas seriam regidas pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações, bem como que, em se tratando de empresa pública exploradora de atividade não monopolizada, ficaria sujeita ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas.

O entendimento vigente à época era que tanto a Empresa Pública quanto a Sociedade de Economia Mista, compreendidas naquele contexto como entidades paraestatais, ao lado dos serviços sociais autônomos e das fundações instituídas pelo Poder Público, mas com personalidade de Direito Privado 3 , em face do regime a que estão submetidas, não estavam sujeitas à obrigação de realização de licitação e seus contratos não estavam inseridos na noção de contratos administrativos.

Sobre a temática das Licitações e Contratações, no período referido, vigorou o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, cujo artigo 125 determinava sua incidência apenas à Administração Direta e às Autarquias 4 . No mesmo sentido, previu a norma subsequente, como se observa do artigo do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 (com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.348, de 24 de julho de 1987) 5 .

A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 muda esse cenário. Passa a determinar, no inciso XXVII do artigo 22, que as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. Em complementação, em face da referência contida no artigo 37, “caput”, à administração pública, direta, indireta ou fundacional, pode-se afirmar que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista passam a ser submetidas às regras de licitação e contratação. Note-se que não havia qualquer distinção entre as Empresas Estatais.

Com o fito de regulamentar o inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, foi expedida a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 6 , instituindo normas para Licitações e Contratos da Administração Pública, como subsequente ao Decreto-lei nº 2.300/1986.

No tocante à aplicabilidade, o parágrafo único, do artigo 1º, da Lei, estabelece que estarão a ela subordinadas as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos Entes Federativos. Em complemento, o artigo 119 determina que:

Artigo 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.

Na esfera federal, âmbito de análise normativa deste trabalho, apenas tinham regulamento próprio de Licitação e Contratação a empresa Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras (Decreto federal nº 2.745, de 24 de agosto de 1998) 7 e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero (aprovado pela Portaria Normativa nº 935/MD, de 26 de junho de 2009).

Como existiam Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos e exercendo atividade econômica, o problema sempre foi saber se a ambas cabia a aplicação integral das regras de licitação e contratação vigentes.

Tentando resolver a questão, a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, responsável pela Reforma Administrativa do Estado Brasileiro, trouxe inovações importantes, entre as quais se destacam novas redações ao inciso XXVII do artigo 22 e ao § 1º do artigo 173:

Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III; (g. n.)

Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (g. n.)

Como consequência, “a referência geral a empresas estatais, que era genérica, passou a ter uma diferenciação entre as que estão, ou não estão abrangidas pelo artigo 173, § 1º, inciso III” 8 . Diante do tratamento diferenciado que passou a constar no texto constitucional, as empresas estatais destinadas à exploração de atividades econômicas não estavam mais sujeitas à observância uniforme da legislação federal (em especial das normas da Lei nº 8.666/1993).

O entendimento majoritariamente adotado passa a ser que “[...] as empresas estatais prestadoras de serviços públicos ficam sujeitas a realizar licitação, nos termos da Lei nº 8.666/93, podendo ter regulamentos próprios, aprovados pela autoridade superior e publicados, que estabeleçam um procedimento licitatório adequado às suas finalidades, com observância dos preceitos básicos da lei (artigo 119). De igual forma, os contratos por elas celebrados são contratos administrativos, em tudo semelhantes aos efetuados pelos órgãos da Administração direta. Com relação às empresas que exploram atividade econômica a licitação e a contratação ficarão sujeitas aos princípios da Administração Pública, nos termos de seu futuro estatuto jurídico (CF, artigo 173, § 1º, III, com a redação da EC 19/98), que, evidentemente não deve impor as mesmas restrições previstas para as suas congêneres prestadoras de serviços públicos, sob pena de contrariar o preceito constitucional de que o regime jurídico de tais entidades deve ser assemelhado ao das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (CF, 173, § 1º, II).” 9

Nesse período de 18 (dezoito) anos, durante o qual não houve a expedição do estatuto jurídico 10 citado no referido § 1º, do artigo 173, da CF/1988, o entendimento empregado era:

a) Empresa Estatal prestadora de serviço público adotava a Lei nº 8.666/1993 na íntegra, ante a similaridade com o regime aplicável às Autarquias. Isto porque não se aplicaria a ela a regra do artigo 173, § 1º, da CF/1988, já que a referência à serviço não compreenderia o serviço público.

b) Empresa Estatal no exercício de atividade econômica adotava para suas atividades-meio, a Lei nº 8.666/1993, por sua vez, para suas atividades-fim, em decorrência da natureza da atividade, não havia incidência dessa legislação.

Desta forma, foi com surpresa que recebemos a Lei nº 13.303, em 30 de junho de 2016 11 , em atendimento ao contido no § 1º do citado artigo 173 da CF/1988, determinando que lei específica estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.

Também denominada Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE, divide-se em dois grandes temas 12 :

1º) Regras de Governança e Regime Societário – normas sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial 13 ; e

2º) Licitações e Contratos – normas sobre licitação e contratação a serem observadas pelas Empresas Estatais.

Na Exposição de Motivos do Projeto de Lei 14 , verifica-se que sua finalidade primordial era impor padrões de governança a serem observados na gestão das Empresas Estatais, estabelecidos por decisão de Estado, e que não estivessem submetidos aos sabores dos interesses de Governos.

Acerca do tema Licitações e Contratos, na esteira do contido na segunda parte do inciso XXVII, do artigo 22, da Constituição Federal 15 , parece ser possível depreender se tratar de norma geral aplicável às Empresas Estatais 16 encontradas em todas as esferas federativas 17 , independentemente da área de atuação, seja como exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público 18 .

Muito embora tenha trazido muitas novidades, pelo menos em comparação com a Lei nº 8.666/1993, no tocante ao tema das Licitações, tratado nos artigos 28 a 67 da LRE, cediço que acabou por concretizar procedimentos já adotados na modalidade Pregão (Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002) e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011) 19 , bem como concretizou entendimentos oriundos, em especial, da jurisprudência do Tribunal de Contas da União 20 . O que nos possibilita afirmar que não ocorreram grandes inovações nessa área.

Em verdade, as principais mudanças trazidas pela LRE estão contidas nos seus artigos 68 a 84, que tratam dos contratos a serem formalizados pelas Empresas Estatais, porquanto de conformidade com redação textual do citado artigo 68, estes se regulam pelas suas cláusulas, pelo disposto na Lei nº 13.303/2016 e pelos preceitos de direito privado. Isso implica dizer que os contratos, que serão formalizados pelas Empresas Estatais, não contêm cláusulas exorbitantes, o que os diferencia profundamente daqueles regidos pela Lei nº 8.666/1993 ...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092197/43-a-aplicacao-da-lei-n-13979-2020-pelas-empresas-estatais-7-secao-empresas-estatais-as-implicacoes-da-covid-19-no-direito-administrativo-ed-2020