As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

48. Reequilíbrio Contratual por Fato Superveniente: Do Processo Administrativo ao Judicial Em Situações de Emergência - 9ª Seção Judicialização

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Autores:

GEORGHIO ALESSANDRO TOMELIN

Advogado, Professor e Doutor em Direito pela USP.

PAULO MAGALHÃES NASSER

Advogado, Professor e Doutor em Direito pela PUC/SP.

I. – Introdução

Situações emergenciais atropelam os contratos públicos e privados. Mais ainda quando estivermos diante de uma pandemia abrupta e impensável. A pandemia mundial da COVID-19 tem assolado vidas e contratos sob regime público e privado. Várias vezes o mundo já viveu tal situação, mas passados cem anos da gripe espanhola apagaram-se nossos registros de memória. É obvio que queremos salvar tudo ou perder o menos possível. Não aceitamos eliminar vidas no curto prazo, nem formas problemáticas de viver a médio e longo prazo, pois podem dificultar ainda mais nossa existência futura.

Problemas jurídicos têm ocorrido, pois não existe previsão possível de uma pandemia de proporções globais. Independentemente de termos ou não mortes em proporções gigantescas, é fato inegável que o sistema de prevenção sanitária poderá impactar em um número enorme de relações jurídicas, regidas pelo direito público e pelo direito privado.

É nesse sentido que faremos uma releitura das condicionantes administrativas e processuais civis para o reequacionamento do quadro de direitos que envolvem contratos públicos, cujo equilíbrio possa acabar impactado por fatores externos e que desbordam a álea econômica ordinária.

Ou bem a administração irá se valer do processo administrativo para reorganizar direitos e obrigações, ou então o particular administrado ver-se-á forçado a socorrer-se do Poder Judiciário ou da arbitragem (CPC/15: arts. 3º, § 1º, 42, 337, inc. X, e 485, inc. VII). Na esfera privada não será diferente. Ou teremos uma negociação privada séria entre particulares, ou a parte excessivamente onerada irá requerer um ajuste com o beneplácito do estado-juiz.

Nem sempre é necessário o socorro do Poder Judiciário, pois em sede de processo administrativo podemos solucionar grande parte dos conflitos de interesse. Para isso, é importante que tenhamos clareza quanto aos requisitos para que a Administração Pública possa acolher pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, para lhes devolver a harmonia entre prestação e contraprestação que se evidenciava no momento de sua celebração ou outorga.

Sem embargo, se a solução administrativa não for alcançada, a leitura adequada dos requisitos legais de intervenção judicial e arbitral nos contratos administrativos será essencial para a tutela do interesse público e do direito dos particulares que contratam com a Administração.

II. – Tripartição: discutindo em juízo temas esquadrinhados pela administração

Existem duas funções básica no estabelecimento e na imposição de pautas de conduta: fazer a lei e aplicar a lei; assim como existem duas questões fundamentais na essência da subsunção jurídica: discutir sobre a válida produção de um ato normativo e sobre válida aplicação de tal atos para a constrição das vontades de pessoas físicas ou pessoas formais.

Afirma Siqueira Castro:

É que, a rigor, o poder estatal exerce-se em apenas duas direções fundamentais, sendo uma no sentido da criação ou modificação do direito (função normativa) e a outra no sentido da aplicação do direito (função de execução), que a doutrina norte-americana, com inteira procedência, distingue entre ‘rule making’ e ‘law enforcement’.” 1

Podemos, portanto, dividir as funções estatais em: (1) “Rule Making” e (2) “Law Enforcement”, e esta última em (2a) aplicação contenciosa e (2b) aplicação de ofício. É importante notar que tais funções podem ser exercidas por quaisquer dos agentes estatais – sejam administradores, juízes ou legisladores –, sendo digno de nota que tais atribuições podem se dar no meneio de poderes públicos típicos ou atípicos 2 .

A válida discussão sobre a aplicação de um ato pode ser feita em juízo, via processo civil ou criminal, ou perante a própria administração, via processo administrativo. Conforme o artigo “Escassez geral nas catástrofes: cidadãos sufocados pelas prerrogativas da administração pública”: “Durante uma crise pandêmica como a que estamos vivendo em março e abril de 2020, a transparência é um valor fundamental. Sem transparência não haverá possibilidade de rastrear eventuais erros praticados na pressão do momento, e a impugnabilidade dos atos se tornará um atributo vazio para um direito carente”. 3

Em síntese: a tripartição de poderes não pode ser utilizada como barreira de acesso a fatos, o que poderia impedir o efetivo conhecimento do judiciário (ou de tribunais arbitrais) acerca do mérito das demandas.

III. – Noção de processo administrativo: princípio, fases e procedimentalização

Antes de propormos uma solução para análise e entrecruzamento dos regimes procedimental-administrativo e procedimental-judicial, faz-se necessária uma rápida análise de alguns pontos de debate na qualificação dos institutos de procedimento exclusivamente na seara administrativa. O tema será relevante para a discussão de um critério seguro sobre quando o magistrado pode sanar eventuais lapsos e derrogações de direitos promovidas pela administração pública.

Processo ou procedimento? Ambos são formas substantivas derivadas de “proceder”. A diferença é que em “procedimento” acrescentamos o sufixo nominal “mento”, o qual, gramaticalmente, serve para dar a ideia de ação ou movimento.

Para os administrativistas, os autos de processo são simplesmente o arcabouço que contém o procedimento, pois é na dinâmica do procedimento que o processo atinge o seu fim. Em verdade, processo se origina de “pro curso”: traz em si a ideia de seguir um “percurso”, um “iter”, um itinerário.

Nesse itinerário, devemos adotar um procedimento para que possamos chegar ao nosso destino final. Em muitas situações, quando a legislação administrativa for diminuta ou mesmo insignificante (como nos pequenos municípios) é do procedimento que vai surgir o direito. Donde se falar muito em razoabilidade substantiva, em devido processo legal material ou em legitimação pelo procedimento (tema da teoria geral do direito administrativo).

O procedimento pode ser bom ou ruim; já o processo é categoria abstrata que não deve ser assim qualificada. “Pessoas de mau procedimento respondem a processo” (nesta frase, por exemplo, não seria possível inverter tais conceitos).

Muitos autores em direito público se digladiam em debates acerca da diferença entre processo e procedimento 4 . Assim, podemos conceituar processo administrativo como o conjunto encadeado de atos administrativos secundários que se preordenam à consecução de um ato principal e final. Em regra, um todo irrefreável até a decisão final (por instâncias), pois em regra as decisões qualificáveis como interlocutórias são irrecorríveis e assim não podem ser paralisadas no curso do procedimento (o que não é a regra no processo civil ordinário).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, é a “sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem a um resultado final e conclusivo”. Processo administrativo, para Alberto Xavier, “é a sucessão ordenada de formalidades tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional”. É que a vontade em direito público não é livre como no direito privado, devendo sua expedição necessariamente decorrer de provimentos apoiados em procedimento que organize os elementos da função administrativa em cada caso. No processo judicial o magistrado injeta conteúdo nas normas. No processo administrativo é do exercício da função administrativa que surgirá a correlação entre fatos e o quadro normativo.

Temos função sempre que alguém exerce poder em nome de outrem. Assim, para a expedição da vontade administrativa “função” e “processo” são duas realidades inseparáveis, pois ambas se relacionam ao exercício, no tempo, de um poder. No direito privado a vontade é livre, amparada na ideia simples de autonomia da vontade.

O procedimento nada mais é que o meio, a forma, de que se vale o administrador para a definição da substância, do conteúdo, de uma “vontade” normativa. O problema que enfrentamos é a falta de prática do administrador e da eficácia ilusória do sistema interno de recurso na administração. Quem já trabalhou dentro da administração sabe que na grande maioria dos casos os recursos internos vêm da instância administrativa inferior já relatados e com a minuta pronta para ser assinada. Isso significa que reiteradas vezes o recurso é uma mera formalidade.

A finalidade do processo administrativo se preordena a garantir ao cidadão que a administração adotará um procedimento com vistas a expor a racionalidade jurídica de suas decisões, para que ninguém seja privado de sua liberdade ou de seus bens sem o “devido processo legal” (art. , LIV, CF). O processo administrativo pode ser ampliativo do quadro de direitos ou castrador do patrimônio material e jurídico dos administrados. Em situações emergenciais, como a pandemia mundial da Covid-19, é muito maior o risco de imperfeita aplicação de atribuições administrativas, o que pode justificar ainda mais o alargamento das competências judiciais com invasão do mérito dos atos administrativos (tema de grande controvérsia).

Em síntese: se de ordinário a administração já atropela os cidadãos, com um sistema interno de recursos ineficiente, imagine-se o que pode ocorrer com a espada da situação emergencial desembainhada. Dito de outra maneira: se em situações privadas de choque contratual, p. ex., os particulares não se entendem, pior ainda quando uma das partes seja a administração pública com a virulência de quem enfrenta uma pandemia sem precedentes.

IV. – Devido Processo Substantivo: fatos integralmente esquadrinhados

Noção importante em direito administrativo é a de devido processo legal. 5 Este se divide em duas categorias. O devido processo legal adjetivo, que se conecta à forma de decidir. E o devido processo legal substantivo, que se liga diretamente ao conteúdo do que se decide. Podemos dizer que em uma visão substantiva, falam mais alto os fatos, pois a “lei da terra” se conecta aos frutos jurídicos que nela brotam.

A mesma ideia é utilizada na teoria geral do processo civil, mas com visão mais formalista, pois se acredita que o julgador deve manter a equidistância entre as partes em conflito; condicionante essa que na maioria das vezes não se reproduz na administração (que muitas vezes tem o direito de avaliar discricionariamente a conveniência e a oportunidade das possíveis medidas em debate). Por isso a Constituição garante hoje ampla defesa e contraditório aos litigantes em processo administrativo.

A doutrina administrativa mais moderna vê no devido processo legal substantivo o modo de limitar o conteúdo do que se decide, afinando-o com as normas de Constituição dos Poderes e regras principiológicas do direito público. Isso para a garantia do que se convencionou denominar “razoabilidade substantiva”. Em situações de emergências todas as categorias de processos administrativos poderão ser impactadas por meio de regras ou decisões excepcionais.

Desde o “ex facto oritur ius” dos romanos, até o “per legem terrae” consagrado pela Magna Carta inglesa, o processo evoluiu para uma apreensão perfeita e controle sobre fatos e fragilidades. O que parece inaceitável seria placitar que urgências possam justificar a perda de dados e informações pela administração. Daí a relevância de o devido processo legal substantivo, que precisa falar mais alto em situações de crise.

V. – As espécies de processos administrativos

Um rápido escorço sobre de processo administrativo em espécie pode nos ajudar a visualizar onde o administrado – que se considerava guarnecido – pode acabar atingido por novas diretivas de paz em tempos de guerra.

O processo administrativo pode ser categorizado em diferentes espécies.

Processo de outorga: é o meio de que se utiliza a administração para atribuir um direito a alguém. Ex.: em situações excepcionais poderemos ter a outorga de alvarás construtivos totalmente fora dos padrões normais, para reequilibrar as relações jurídicas do novo normal gerado pela pandemia. Um estabelecimento comercial de um Shopping por exemplo, cujo projeto original não previa janelas, poderá ser autorizado a instalá-las em razão da necessidade de ventilação externa.

Processo de polícia: procedimento pelo qual a administração, no exercício do poder de polícia, certifica que uma determinada atividade está conforme ao traçado legal do direito preestabelecido ou interdita as que não estejam. Ex.: em situações de emergência a administração poderá interditar atividades regulares, ao argumento que se tornaram polos de contaminação em decorrência de fatores externos. Ou ainda poderá reorganizar posturas de polícia urbanística para fins de facilitar o funcionamento de quem ficou impedido pelo conjunto de novas práticas exigido pela pandemia

Processo de controle: é utilizado nas atividades de verificação que um órgão exerce sobre outro. Ex.: órgão de controle externo e poderá ter que rever atos com alargamento de frequência e amplitude. A necessidade de contraprova entre institutos poderá ser uma necessidade em razão da enorme quantidade de falso positivos e falso negativos sobre exames e perícias de verificação de impactos individuais e coletivos da pandemia.

Processo punitivo: para o exercício do poder disciplinar. Ex.: não retornaremos à aplicação da verdade sabida (posteriormente tratada), mas as prisões, as interdições e as detenções administrativas sumárias podem voltar a ser uma realidade. O tema pode dar margem a inúmeros abusos. Por essa razão, a rastreabilidade e o controle administrativo devem aumentar, paralelamente, poderes de diferentes órgãos. Em situações de pandemia temos que executar com muita velocidade as medidas administrativas. Isso aumenta a chance de erro: quem faz muito e muito rápido erra mais. Tal situação será solucionada posteriormente, daí a importância de registro de tudo o que for ocorrendo.

Processo de expediente: é o que regula os procedimentos internos da administração. Em regra, não deveriam atingir direitos subjetivos dos administrados, mas seu sistema de registro pode levar ao perecimento de direitos. Ex.: sistema de escrituração interna e de emissão de comunicações, elaboração de edital para concurso público ou para certame licitatório, formação de comissão para elaboração de minuta de projeto de lei etc. Tais processos precisam ser ampliados e tornados transparentes na maior velocidade possível. Sem a escrituração e a certeza sobre o sujeito que inaugurou um procedimento, corremos o risco de perder a traçabilidade do ato para posterior responsabilidade.

VI. – Os princípios reguladores da atividade administrativa

O atuar da administração mimetiza um procedimento judicialiforme. Nem sempre consegue. Difícil comparar o acúmulo histórico dos trâmites e modos de funcionar dos órgãos judiciais. Tais princípios são importantes justamente para permitir a posterior fiscalização e contrastabilidade judicial dos atos da administração.

Os princípios aplicáveis aos processos administrativos estão enumerados no art. da Lei 9.784/99 (LPA), notável diploma normativo elaborado por Caio Tácito que ali reuniu pontos unânimes da doutrina administrativa do século XX sobre processo. Evidentemente não excluem outros, até porque princípios são densificações de normas que orientam a organização do sistema jurídico e de sua interpretação. São vetores hermenêuticos, não necessariamente de matriz legal. As leis quando os referem não os criam, apenas os constatam.

Apresentamos uma lista dos princípios mais comentados pela doutrina especializada, acrescidos de nossa compreensão pessoal acerca deles.

Legalidade objetiva ou do procedimento formal: nem sempre é absoluto, uma vez que o princípio constitucional da cidadania protege o cidadão contra as excessivas formalidades (princípio do informalismo). A lei propugna a “adoção de formas simples” (art. , par. ún., IX, LPA). Em situações emergenciais a categorização das situações com objetiva legalidade pode ser posposta para um momento posterior.

Formalismo moderado: ritos e formas devem ser simples para facilitar a compreensão do cidadão (em respeito ao princípio da cidadania). Não devem ser exigidas formalidades dispensáveis, mas sim aquelas necessárias à garantia da certeza. Ex.: reconhecimento de firma somente quando houver dúvida de autenticidade (art. 22, § 2º, Lei de Processo Administrativo Federal). As formas simplificam-se ainda mais em situações de emergência, até porque pessoas e entidades que se relacionam com a administração ficam prejudicadas em sua capacidade de atuação.

Finalidade: o procedimento administrativo tem por fim assegurar que ninguém seja arrebatado de seus bens ou direitos, nem tenha restringida a sua liberdade sem o devido processo legal (art. , inc. LIV, CF). A expedição da vontade funcional seria o modo de garantia do Estatuto do Cidadão. Ocorre que em situações opcionais uma finalidade maior poderá ser brandida pela administração como meio de proporcionar rápida atuação no salvamento de pessoas ou coisas.

Interesse público e segurança jurídica: o processo administrativo é hoje o grande mecanismo que permite proteger os administrados das arbitrariedades do passado, quando o administrador agia ao seu alvedrio, sem a necessidade de expor os motivos ou a finalidade pública de seus atos. As arbitrariedades do passado podem voltar rapidamente ao fundamento de que estamos a solucionar situações emergenciais. A Covid-19 é um convite ao retorno para o direito administrativo do Século XIX.

Motivação: os atos administrativos devem ser motivados, para que o cidadão tenha acesso aos motivos conducentes a uma dada decisão, sem o que seria impossível dela recorrer para o Poder Judiciário. Com situações emergenciais iremos assistir o retorno da motivação “aliunde”. Autoridades e governos começarão a ancorar suas posturas e decisões em atos de outras esferas ou situações consideradas similares em outro local.

Razoabilidade e proporcionalidade: todos os atos de um procedimento devem buscar sempre uma adequação entre fins e meios para que suas atitudes não sejam desmedidas. A administração age sempre dentro de sua normal praxe administrativa, pelo que deve seguir a lógica da ação humana. O problema é que a ação humana pode estar qualificada por uma novo normal. Adequação entre meios e fins pressupõe o conhecimento do meio que atinge cada fim determinado. Se não temos mais certeza sobre o modo de funcionamento de cada instituto, a lógica do razoável altera-se para o conjunto de novas situações.

Moralidade: atos que atentem contra a moralidade administrativa são passíveis de impugnação pelo cidadão por meio de ação popular. Os casos mais graves estão tipificados como atos de improbidade administrativa em legislação específica. Após mais de 30 anos da Constituição de 88, o Ministério Público tem ampliado a sua atuação pela compreensão de que a ação civil pública serve para basicamente tudo. O fato é que o Ministério Público no modelo atual só mesmo via Constituição originária poderia existir. Apoiados nesta posição de quase poder, muitos promotores têm se valido de sua autonomia funcional para impor a sua moralidade pessoal como modelo administrativo. Em uma situação de pandemia, com unidades federadas descoordenadas, amplia-se o risco de promotores passarem a ajuizar medidas para fins de orientar a organização administrativa.

Ampla defesa e contraditório: estão vedados em nosso sistema constitucional atual a imposição de sanções fundada na “verdade sabida” ou em simples termo de declaração, no qual o acusado confessa a infração. Nestes, o acusado tem restringidos o acesso a mecanismos de defesa prévia. Sempre que a administração processar feito em que estejam em debate direitos de vários administrados, estes devem ser intimados a se manifestarem acerca dos motivos alegados pela parte “ex adversa”. É o princípio da “garantia de defesa” que se conecta ao direito de ser ouvido, uma vez que processo administrativo sem oportunidade de defesa é nulo. O contraditório impõe ao órgão julgador o dever de permitir às partes a participação na construção de sua convicção sobre os fatos e sobre o direito aplicável ao mérito da controvérsia. Aproxima-se o julgador das partes para que estas tenham a oportunidade de influenciar no processo de convencimento que resultará no pronunciamento administrativo 6 .O grande tema nas situações de emergência será o descompasso entre o momento da prática de uma nulidade pela administração e o momento de sua decretação.

Oficialidade e impulsão oficial: a administração pode agir de ofício na busca do conjunto probatório sem prejuízo da atuação das partes. Tal princípio será supererrogatoriamente aplicado durante a pandemia da Covid-19. Os governos irão executar e depois comunicar em um número cada vez maior de situações.

Eficiência: a eficiência administrativa se resume na necessidade constante de otimizar a burocracia para o bom andamento do expediente, sem o que a máquina da administração se torna o “buraco negro” capaz de drenar e fazer desaparecer todos os pleitos dos cidadãos. Uma atuação ineficiente em tempos de pandemia irá colocar em risco uma quantidade enorme de indivíduos.

Padronização: Com vistas a melhor atender o princípio da cidadania, os “órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes” (art. , Lei 9.784/99 – LPA). Em situações de emergência a padronização se torna ainda mais relevante. Sem ela o retrabalho e a falta de isonomia podem gerar danos pelo só fato de haver tratamentos discrepantes.

Verdade material: como a administração pode agir de ofício, se espera que ela atue em favor da busca da verdade material e não apenas...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092268/48-reequilibrio-contratual-por-fato-superveniente-do-processo-administrativo-ao-judicial-em-situacoes-de-emergencia-9-secao-judicializacao