As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

50. Reflexos da Pandemia Da Covid-19 na Justiça - 9ª Seção Judicialização

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Autores:

MARCOS DE LIMA PORTA

Professor de Direito Administrativo e de Fundamentos do Direito Público do Curso de Direito da PUC-SP. Mestre e Doutor em Direito do Estado (Administrativo) -- PUC-SP. Magistrado Estadual/SP.

MARIANA PENA RODRIGUES COELHO

Especialista em Direitos Difusos e Coletivos, é Assistente Judiciária no Tribunal de Justiça de São Paulo.

THIAGO NEMI BONAMETTI

Mestrando em Direito e Especialista em Direitos Difusos e Coletivos, é Delegado de Polícia no Estado de São Paulo.

1.Introdução

O estado emergencial decorrente da pandemia da nova COVID-19 fez pulular no ordenamento jurídico brasileiro uma enorme gama de atos jurídicos expedidos pelos Municípios, Estados-membros, Distrito Federal e até mesmo pela própria União Federal.

À sua maneira, de acordo com a realidade local, regional, distrital ou nacional, os administradores públicos vêm tomando decisões embasadas nos mais diversos fatores, todos visando, em menor ou maior grau, conter os avanços e a disseminação da doença.

Houve inovação legislativa com a Lei Federal nº 13.979/2020, que especifica algumas medidas cabíveis, notadamente o isolamento de pacientes e a quarentena. Esta, contudo, não passou ilesa aos retalhos promovidos por medidas provisórias do Presidente da República, por exemplo, a MP nº 926/2020, já objeto de contestação perante o STF.

As regulamentações idênticas ou contraditórias dos entes políticos da nossa Federação fizeram com que o cenário bélico contra o vírus desaguasse em outra guerra: a das competências entre os entes federativos com a consequente judicialização desses conflitos.

Quando prefeitos fecham praias, governadores interditam rodovias, e alguns estabelecimentos são proibidos de abrir enquanto outros são autorizados a continuar funcionando, o Poder Judiciário surge como alento aos inconformados que buscam a tutela jurisdicional se insurgindo quanto à legalidade dessas providências. Qual o limite do controle jurisdicional desses atos? Na inércia do administrador, poderia o Poder Judiciário determinar medidas restritivas como a interdição de rodovias? Ou indiretamente suspender o transporte fluvial de passageiros? Na esfera tributária, há ações judiciais promovidas por Empresas que pedem a dilação de prazos para pagamentos de tributos e parcelamentos, envolvendo, pois, a Administração Pública tributária, entre outras.

Essas são algumas perguntas que se impõem na realidade do sistema de Justiça brasileiro.

O cenário se torna ainda mais polêmico quando parte dessas medidas do poder público passa a complementar normas penais, como o crime do art. 268 do Código Penal, que pune quem infringir determinação do poder público destinada a evitar propagação de doença. Seria qualquer ato normativo (municipal, estadual, distrital ou federal) apto a complementar o tipo penal? Poderia o Poder Judiciário conceder salvo-conduto e habeas corpus preventivo ao cidadão inconformado?

Contribuir para o esclarecimento dessas questões é justamente o objetivo do presente trabalho.

2.A competência constitucional para o enfrentamento da Covid-19

O primeiro passo a ser dado é verificar na Lei das leis, a Constituição Federal de 1988, como está estabelecida a competência normativa para o enfrentamento da COVID-19.

O artigo 22 e seguintes revelam que há um sistema complexo de repartição de competências, baseando-se tal divisão, essencialmente, no caráter federativo do nosso País.

Conforme explica José Afonso da Silva, tal divisão leva em conta a predominância do interesse, ou seja, à União estariam reservadas aquelas questões com predominante interesse geral, aos Estados de interesse regional e aos Municípios de interesse local 1 .

A gama de competências tratadas em nossa Constituição pode ser sintetizada na possibilidade de legislar sobre determinadas matérias (legislativa) e na de administrar a máquina estatal (material).

A competência para legislar pode ser privativa da União (artigo 22), residual dos Estados (artigo 25), concorrente e suplementar (artigo 24) e específica em relação aos Municípios (artigo 30).

Já no que se refere ao poder de atuar, a competência material pode ser exclusiva da União (artigo 21) ou comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 23).

A gestão da saúde pública se insere nesta última, na competência comum de todos os entes perante sua essencialidade num Estado Democrático de Direito.

Ocorre que, apesar de delimitadas constitucionalmente as competências e a sua respectiva repartição entre os entes públicos, justamente em virtude da tênue linha que demonstra a predominância do interesse, na prática emergem questionamentos quanto ao que deveria ser efetivamente de interesse local, regional ou nacional, principalmente em cenários como o atual, em que o enfrentamento de uma pandemia é a ordem do dia.

Em nível federal foi editada a Lei nº 13.979/20, ficando declarada situação de emergência de saúde pública no nosso País e estabelecendo quais medidas podem ser adotadas pelas autoridades de acordo com sua respectiva competência.

Soma-se à Lei nº 13.979/20 o reconhecimento pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, respectivamente em 18 e 20 de março, da existência de calamidade pública para os fins do artigo 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), de forma a possibilitar uma ação mais imediata e contundente por parte da União e dos Estados-membros no que diz respeito às finanças públicas.

No âmbito dos Estados, foram editados decretos executivos também reconhecendo a situação de calamidade pública e adotando medidas para contingenciamento do vírus.

No Estado de São Paulo foi editado o Decreto nº 64.879, que determinou o fechamento de parques e espaços públicos, no período de 16 de março a 30 de abril do ano corrente. Este já foi prorrogado pelo Decreto nº 64.946, estendendo-se a quarentena até 10 de maio de 2020. Ainda há o Decreto nº 64.881, que autorizou o funcionamento apenas de serviços tidos por essenciais, além dos serviços de comunicação social (serviços jornalísticos e de radiofusão sonora e de sons e imagens) 2 .

Conforme previsto no artigo do Decreto nº 64.881, foram suspensos: “I – o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”, galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas; II – o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (‘delivery’) e ‘drive thru’”.

Nos Municípios litorâneos do Estado de São Paulo foi igualmente determinada a proibição de acesso às praias, bem como a suspensão das licenças de funcionamento de quiosques e estabelecimentos, como foi o caso anunciado pelo Comitê Metropolitano de Contingenciamento do Coronavírus da Baixada Santista, formado pelas nove cidades da Baixada Santista, no litoral sul do Estado de São Paulo (Bertioga, Cubatão, Guarujá, Itanhaém, Mongaguá, Peruíbe, Praia Grande, Santos e São Vicente).

As decisões desse comitê desaguaram na expedição de decretos municipais em cada uma das administrações locais, normatizando o que tinham decidido, a exemplo do município do Guarujá, que, pelo Decreto n. 13.564, de 18 de março de 2020, declarou situação de emergência em Saúde Pública e estabeleceu determinações e recomendações a serem adotadas, o qual foi alterado pelo Decreto n. 13.568, de 20 de março de 2020, passando a prever restrições mais severas, como o fechamento do comércio em shoppings, a interdição de acesso à faixa de areia das praias, o cancelamento de licenças para quiosques e o fechamento de templos religiosos 3 .

Posteriormente, as restrições foram flexibilizadas pelo Decreto n. 13.588, de 31 de março de 2020 4 , permitindo o funcionamento de alguns comércios, desde que adotadas cautelas sanitárias.

O exemplo que se repete nos outros municípios na região da Baixada Santista (litoral do Estado de São Paulo) evidencia que nos municípios há maior rapidez e flexibilidade na tomada das decisões de acordo com o interesse local, o que é próprio da dinâmica da administração municipal, mais próxima e mais cobrada pelo cidadão.

Verifica-se, portanto, que todos os entes federativos adotaram providências administrativas, algumas, inclusive, idênticas, porém em níveis federativos distintos. É o caso da interdição de praias determinada em nível regional (estadual) no Rio de Janeiro e em nível municipal, nas cidades litorâneas do Estado de São Paulo.

Se a competência comum em matéria de saúde é marcada pelo interesse local, como explicar a tomada da mesma providência, mas em esfera federativa diferente?

E mais, como resolver a celeuma quando o Presidente da República discordar das medidas adotadas nos Estados e nos Municípios? Devem os demais entes federativos seguir orientação da União? A polêmica da interdição de rodovias bem explica essa circunstância.

Inicialmente, vale retomar a ideia já tratada anteriormente quanto à preponderância dos interesses dos entes públicos e quanto à linha tênue que divide o que seria de interesse nacional, regional (estadual) ou local (municipal), o que, desde logo, traz discussões a respeito de quem seria a competência material para disciplinar as restrições de deslocamento.

Em âmbito nacional, especificamente, o artigo da Lei nº 13.979/20 (já mencionada anteriormente), fixa entre as medidas cabíveis o isolamento, a quarentena, bem como a realização compulsória de exames, testes e vacinação, e até mesmo a “restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: a) entrada e saída do País; b) locomoção interestadual e intermunicipal”, entre outras.

Esse artigo teve a sua redação alterada 5 pela Medida Provisória nº 926/20, que estabeleceu a obrigatória manifestação da ANVISA quanto à necessidade de fechamento de rodovias, sejam elas vias de acesso de entrada e saída do País, sejam mesmo estradas interestaduais e intermunicipais. Com isso, o Presidente da República condicionou a decisão dos Estados à manifestação técnica de um órgão federal (a ANVISA, até mesmo no caso de rodovias...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092301/50-reflexos-da-pandemia-da-covid-19-na-justica-9-secao-judicializacao-as-implicacoes-da-covid-19-no-direito-administrativo-ed-2020