As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

53. Isolamento Social Durante a Pandemia De Covid-19: Controle e Responsabilidade - 10ª Seção Controle, Medidas Excepcionais e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

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Autores:

GEORGES HUMBERT

Advogado, sócio de Georges Humbert Advocacia. Professor titular da UNIJORGE-BA, pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra, doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP e fundador do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade – IBRADES. Foi membro do Grupo de Modernização do Estado do Governo de Transição da Presidência da República (2018), da assessoria especial da Secretaria-Geral da Presidência da República (2019), do Grupo Interministerial de Estudos da infraestrutura do setor de logística, transporte e encomendas no âmbito da PPI-Ministério da Economia (2020). Foi membro do Conselho Nacional de Meio Ambiente e do Subcomitê de Respostas a Desastres do Conselho de Governo da Presidência da República. georges@humbert.com.br

FRANCO CRISTIANO DA SILVA OLIVEIRA ALVES

Advogado, sócio da SPBR Governança, Compliance & Sustentabilidade. É pós-graduado em Direito Público. Foi Superintendente do PROCON Municipal de Uberlândia (MG) e Superintendente Regional do Meio Ambiente da SEMAD/MG. Lecionou Direito das Relações de Consumo, Responsabilidade Civil, Direito Digital e das Comunicações na UNIPAC/Uberlândia (MG) e UNIMINAS/PITÁGORAS (MG).

1.Introdução

Sabe-se que pandemia do coronavírus afetou vários segmentos da sociedade, tendo em vista as restrições que foram impostas não só aos brasileiros, mas a toda a população afetada. Pululam novas Leis, Decretos, Resoluções e Portarias Federais, Estaduais, Municipais e Distritais, além de Medidas Provisórias da Presidência da República, diariamente, traçando obrigações, faculdades, diretrizes, recomendações, orientações e até competências. O cidadão, sociedades civis e empresárias se veem numa situação inusitada, haja vista o surgimento de normas conflitantes com as até então vigentes e mesmo entre os diversos entes federativos.

Diante desse cenário, resta questionar: é possível controlar os atos administrativos que determinam o isolamento social? Quem, em que medida e extensão? Poderão os agentes públicos serem responsabilizados pela expedição desses atos?

2.Controle do ato do administrativo à luz da LINDB e da Declaração de liberdade econômica

Na clássica lição de ato administrativo, este é “toda manifestação unilateral de vontade por parte da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos cidadãos ou a si próprio”, para quem essa forma de exteriorização da função administrativa ou executiva do poder público é consubstanciada por cinco elementos ou requisitos: forma, sujeito ou competência, finalidade, motivo e objeto ou conteúdo.

Não é, nem poderia ser, o escopo deste ensaio aprofundar ou mesmo discorrer sobre as teorias do ato administrativo e de seu controle, mas apenas analisar as possibilidades deste perante o enfrentamento da pandemia, em caráter nunca antes experimentado e mesmo sob um regime jurídico novo e até em mutação quase que diariamente, nos dias que sucederam a constatação da pandemia e o estado de calamidade pública.

Assim, primeiramente, neste cenário, de rigor analisar a incidência de duas recentes normativas que alteraram, em larga medida, a substância dos atos administrativos, como novos vetores e paradigmas para a sua produção válida: a LINDB e a recém-aprovada Lei de Abuso de Liberdade Econômica.

O poder-dever de controle de toda atividade administrativa é exercido por todos os Poderes da República, abrangendo toda a atividade administrativa e todos os seus agentes. Assim, as formas de controle são as mais diversas. O controle interno é aquele desempenhado no próprio órgão, dentro de um mesmo poder. Assim, o controle que seja exercido dentro do próprio órgão, sobre os seus atos e de seus agentes, é denominado controle interno. Quando o controle é exercido por um Poder sobre as condutas administrativas de outro, dá-se o controle externo, de competência típica do judiciário, destacando-se, também, o do congresso para sustar atos regulamentares do executivo, e o dos tribunais de contas, notadamente no que tange às auditorias que promove.

A Lei 13.655/18 trouxe a disciplina de normas gerais de Direito Público na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), não podendo ser desprezadas no dia a dia do operador do direito administrativo, muito menos em um momento excepcional como o presente.

Um dos focos da nova norma foi conferir maior segurança jurídica às relações entre poder público e particulares.

Com efeito, pelo art. 22, “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.

Por sua vez, o art. 24 determina que “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”.

Justifica-se, assim, o teor do art. 28, que impõe que “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

Essa tríade de prescrições confere mais estabilidade às relações firmadas, impondo que aquele que exerce o controle do ato e mesmo a imputação de responsabilidade leve em consideração aquilo que estava sendo até então praticado, assim como a distinção entre atos com intenção de lesar e desviar ou com erros grosseiros, daqueles culposos ou mesmo os praticados com base em fundamentos tecnicamente sustentáveis, sendo, ademais, de rigor, enfrentar as dificuldades que foram impostas ao administrador por força da pandemia.

Já o artigo 20 dispõe que: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.

Isso significa que a decretação de estado de calamidade pública pela pandemia de COVID-19 não é suficiente para motivar e fundamentar os atos administrativos desses derivados, devendo, tanto o agente quanto o controlador, fundamentar suas decisões em argumentos concretos, reais, mensuráveis, com a análise dos riscos e variáveis, bem como demonstração do porquê daquela ser, na espécie, a melhor escolha e como padrão sem mitigados eventuais danos, prejuízos e impactos nos direitos dos particulares, notadamente os individuais fundamentais.

Dessarte, como apontaram Rafael Veras e Azevedo Marques, “os artigos incluídos na LINDB pela Lei 13.655/18, cria-se um racional decisório, por intermédio do qual tais entidades, ao reverem interpretações consolidadas, para além de terem de discriminar as razões da superação, terão de disciplinar os seus efeitos; trata-se de um ônus argumentativo para além do dever genérico de...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092337/53-isolamento-social-durante-a-pandemia-de-covid-19-controle-e-responsabilidade-10-secao-controle-medidas-excepcionais-e-a-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro