As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

55. Desafios de Interpretação Dos Tribunais de Contas e do Controle Externo na Covid-19

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Autor:

MARCUS VINICIUS MACEDO PESSANHA

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (2002). Atualmente é coordenador de Nelson Wilians e Advogados Associados.

“Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito” – Georges Ripert.

1.REFLEXÕES SOBRE O IMPACTO DA COVID-19 NAS CONTRATAÇÕES ADMINISTRATIVAS

O alastramento da Covid-19 pelo mundo e sua chegada ao Brasil têm dado ensejo a uma série de medidas por parte da Administração Pública da União Federal, dos Estados e dos Municípios que afetarão as relações com a iniciativa privada, cabendo, neste difícil momento, a adoção de providências que priorizem a defesa da vida e evitem o alastramento do vírus.

Medidas de preservação da atividade econômica também têm sido objeto de atenção do Poder Público, considerando que após o período de expansão da Covid-19, teremos as fases de estabilização e retração do contágio com o retorno gradual às atividades normais da sociedade.

Os desafios e as dificuldades a serem enfrentados durante esse interregno terão, portanto, implicações nos contratos administrativos e nas demais atividades desenvolvidas pelo Poder Público, afetando tanto fornecedores quanto o Estado por tempo ainda indeterminado.

Nessa toada, a Lei 13.979/2020 foi promulgada para dispor sobre as medidas para enfrentamento das situações de emergência de saúde pública decorrentes da expansão de contágio da COVID-19 em território brasileiro. O diploma legal veicula regras sobre questões organizacionais e sanitárias, cabendo destaque, para nossa análise, aos seus aspectos contratuais e repercussões nas atividades de controle externo.

A gravidade do cenário e o extremo risco à vida de centenas de milhões de pessoas pede que o Estado tome medidas com a maior agilidade possível no intuito de debelar a expansão da contaminação e evitar o aumento dos óbitos, e para tanto são necessárias ações múltiplas e coordenadas entre os entes federativos, posto que existem necessidades públicas e privadas que demandam a continuidade da ação estatal.

Para fazer frente a esse cenário, o Poder Público precisa adquirir bens e contratar serviços, valendo-se tanto dos instrumentos jurídicos mais recentes e concebidos especialmente para o cenário de pandemia, como a Lei nº 13.979/2020, quanto de institutos já utilizados usualmente no sistema jurídico de licitações e contratos, tais como a Lei nº 8.666/1993 e os diplomas correlatos.

É preciso destacar que, embora a Lei nº 13.979/2020 tenha flexibilizado alguns instrumentos de contratação e gestão, o que é plausível considerando a crise de saúde pública aguda que o país enfrenta, ela o fez por meio da inserção de instrumentos legais de vigência transitória. Inclusive, o próprio art. 8º 1 da Lei esclarece que sua vigência se dará enquanto perdurar o estado de emergência de saúde internacional decorrente do novo coronavírus, exceto quanto aos contratos de que trata o art. 4º-H 2 , que obedecerão ao prazo de vigência neles estabelecidos.

Ainda sobre a duração dos efeitos da Lei, seu art. 1º, § 2º 3 , afirma que o Ministério da Saúde expedirá ato com disposições sobre a duração da situação de emergência que confere embasamento ao diploma legal, e o § 3º afirma que esse prazo não poderá exceder ao declarado pela Organização Mundial de Saúde. Essa conjugação de condições de vigência e de perspectivas de ultratividade da Lei certamente trazem celeumas interpretativas sobre o alcance dos efeitos nos contratos firmados durante o quadro de controle da Covid-19.

Temos, então, na prática da gestão administrativa, considerando a necessidade de suprir com urgência os órgãos de gestão da saúde da União Federal, dos Estados e dos Municípios, situações que envolverão contratações para enfrentamento da Covid-19 realizadas com base na Lei nº 13.979/2020, o que seria o mais recomendável. Todavia, provavelmente, teremos muitas contratações com base na legislação anteriormente existente, que envolverá basicamente pregões eletrônicos e contratações diretas emergenciais com base no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993 e com base na Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação).

Veremo-nos também diante de contratações realizadas antes do advento da pandemia e que sofrerão impactos em decorrência das medidas de enfretamento ao Covid-19. Concessionárias pedirão reequilíbrio econômico financeiro de suas concessões, fornecedores e prestadores de serviços poderão ser impedidos de executar contratos e se verão em situações de inadimplência contratual forçada pela dificuldade de alocar recursos e colaboradores para cumprimento de suas obrigações.

Nessa conjuntura, um dos primeiros desafios a ser enfrentado pelo Poder Público e pelas autoridades de saúde é o referente à escassez de aparelhos e insumos hospitalares de suporte à vida e de combate à expansão da COVID-19. Trata-se de genuíno período no qual atitudes excepcionais deverão ser tomadas pelos gestores que se encontram diante de uma demanda extraordinária superveniente e de consequências ainda incalculáveis, sendo indispensável a organização adequada para o enfrentamento dessas dificuldades, com base em parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade diante dos casos concretos.

A capacidade de planejamento das demandas dos sistemas de saúde das três esferas de governo se encontra seriamente comprometida pela dura realidade de avanço da contaminação e de aumento das taxas de letalidade. Medidas desnecessárias no dia anterior podem ser essenciais no dia seguinte, e insumos, como aparelhos respiradores mecânicos, máscaras, entre outros equipamentos de proteção individual (EPIs), podem ter suas demandas aumentadas em uma velocidade que dificultará o processo decisório e as atividades administrativas, tais como autuação de processos, pesquisas de preços, entregas, remanejamentos, conferências de almoxarifados para reposição, entre outras. O avanço da Covid-19 não obedece a critérios matemáticos ou estatísticos, mas sim ao dinamismo e à fragilidade da existência da vida em tempo real.

Isso sem contar que as medidas de contenção ao alastramento da Covid-19, tais como o isolamento social e a interrupção das atividades empresariais, levará à dificuldade de obtenção de insumos, tais como cartuchos de impressora e papel, tornando a gestão administrativa mais difícil nesse período.

Assim, as tarefas, as aquisições, os serviços e os procedimentos devem ser organizados de forma a permitir a alocação de esforços de maneira compatível com as circunstâncias a serem enfrentadas, não sendo o momento propício para omissões administrativas, tampouco para análises técnico jurídicas que privilegiem as filigranas processuais em detrimento do conteúdo e das finalidades a serem atingidas.

Importante esclarecer que a Lei nº 13.979/2020 e seus decretos regulamentadores não trouxeram quaisquer modificações ou inovações em matéria de normas de controle externo ou interno, o que significa que...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092361/55-desafios-de-interpretacao-dos-tribunais-de-contas-e-do-controle-externo-na-covid-19-as-implicacoes-da-covid-19-no-direito-administrativo-ed-2020