As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

56. Direito Administrativo da Crise: Medidas Administrativas De Enfrentamento à Covid-19

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Autor:

RAFAEL MAFFINI

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Professor Adjunto de Direito Administrativo e Notarial do Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da UFRGS; Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS; Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, em vaga destinada a advogados para os biênios 2016/2018 e 2018/2020; Advogado em Porto Alegre; Sócio Diretor do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados.

1. Introdução

A crise causada pelo surto de coronavírus (COVID-19 ou SARS-COV-2), sem precedentes na recente história mundial, produzirá consequências ainda incalculáveis em todas as searas da sociedade. As regras sanitárias, a economia, as relações de trabalho, as questões contratuais, por exemplo, não serão mais as mesmas.

A sociedade precisará mudar e, com ela, o Direito também demandará uma inevitável revisitação. O Direito precisará, agora, vocacionar-se ainda mais para a solução de circunstâncias genuinamente graves e excepcionais, sendo possível cogitarmos de um “Direito da crise”, o qual emergirá tanto de alterações normativas quanto de novas formas de interpretação, mais consentâneas com a gravidade das circunstâncias decorrentes dos reflexos da pandemia 1 .

No tocante aos impactos da COVID-19 nas relações jurídico-administrativas, parece ser igualmente possível falarmos de um “Direito Administrativo da crise”, o qual não estará aqui sendo invocado para tratar de uma noção especial de legalidade ou juridicidade 2 , tampouco para a compreensão do modo pelo qual as diversas espécies de crise impactam o Direito Administrativo 3 . A expressão “Direito Administrativo da crise” é aqui empregada como o conjunto de instrumentos para a solução dos problemas causados pela COVID-19 4 . E, sendo a expressão “Direito Administrativo da Crise” utilizada para designar todo um arcabouço de normas jurídicas e mecanismos hermenêuticos voltados à solução dos problemas decorrentes da pandemia do coronavírus, propõe-se ainda o seguinte acordo semântico: por “Direito Administrativo da crise lato sensu” entenda-se uma noção relacionada com os instrumentos jurídicos voltados ao combate dos efeitos da crise 5 ; já por “Direito Administrativo da crise stricto sensu” entenda-se uma noção relacionada com os instrumentos jurídicos voltados direta e imediatamente ao combate da própria crise 6 .

E o presente trabalho trata justamente das medidas administrativas que estão sendo ou podem vir a ser adotadas pelo Poder Público brasileiro, no combate da pandemia da COVID-19, notadamente aquelas previstas na Lei 13.979/2020.

O desenvolvimento do tema proposto será dividido em três compartimentos. Num primeiro momento, serão analisadas as competências constitucionais em matéria de saúde, tanto a competência para legislar sobre o tema quanto as competências administrativas que lhe são correlatas. Após, serão analisadas as medidas administrativas propriamente ditas, a partir de uma breve contextualização histórica da qualificação da pandemia do coronavírus como emergência de saúde pública de importância internacional (ESPII) e nacional (ESPIN). Por fim, pressupostas as competências administrativas comuns dos entes federativos no cuidado à saúde, serão sugeridos critérios para a solução de conflitos – potenciais ou efetivos – entre as medidas simultaneamente estabelecidas pelos diversos entes federativos.

2.Competências constitucionais (legislativa e administrativa) em matéria de saúde

A compreensão das medidas administrativas de enfrentamento da COVID-19 parte necessariamente do arranjo constitucional de competências legislativas e administrativas (ou materiais) 7 atribuídas a vários níveis federativos simultâneos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Quanto à competência legislativa, o Direito Administrativo possui um tratamento peculiar, na medida em que a regra geral é de que cada ente federativo detenha competência para legislar sobre os assuntos de seus respectivos interesses 8 . Sendo tal regra geral decorrência fundamentalmente da autonomia político-administrativa atribuída a todos os entes federativos (art. 18 da CF), somente a própria Constituição Federal pode excepcioná-la. Uma das exceções decorre da competência nacional (não federal, nesse caso) da União para edição de normas gerais, nos termos do disposto no art. 24 da Constituição Federal. Tal regra constitucional trata das competências legislativas concorrentes entre a União, os Estados e o Distrito Federal, atribuindo à primeira a tarefa de criação de normas gerais 9 . Com efeito, para a legislação sobre os temas tratados pelo art. 24 da CF, todos os entes federativos possuem competência para a produção de normas legais, observados, todavia, os seguintes parâmetros: a) a União terá competência para a edição de normas gerais (art. 24, § 1º, da CF) 10 ; b) existindo normas gerais editadas pela União, os demais entes federativos preservarão sua competência complementar ou suplementar (art. 24, § 2º, e art. 30, II, da CF); c) na falta de normas gerais estabelecidas por lei da União, os demais entes federativos possuirão competência legislativa plena, visando atender às suas respectivas peculiaridades (art. 24, § 3º, e art. 30, I, da CF); d) no caso de edição superveniente de normas gerais da União (nacionais, no caso), restará suspensa a eficácia da legislação dos demais entes federativos, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º, da CF) 11 .

Inclui-se no rol de temas objeto da competência legislativa concorrente a que se refere o art. 24 da CF, a defesa da saúde (art. 24, XII, da CF). Dessa forma, em matéria de saúde, mostra-se evidente a competência da União para a edição de normas gerais. Exercendo tal competência, a União editou a Lei 13.979/2020, que traz consigo uma política pública nacional de combate ao coronavírus 12 . Advirta-se que, ao exercer suas competências em matéria de normas gerais, a União não pode detalhá-las demasiadamente, sob pena de invadir a competência suplementar ou complementar dos demais entes federativos, os quais são titulares do poder de adaptarem as normas gerais editadas pela União às suas respectivas realidades regionais e locais 13 . Mas, ao editar a Lei 13.979/2020, a União exerceu adequadamente sua atribuição constitucional de editar normas gerais em matéria de saúde, mais precisamente ao estatuir o conjunto de instrumentos de enfrentamento da COVID-19. Nesse sentido, não se pode desconsiderar que o status de emergência de saúde pública de importância internacional (ESPII), atribuído à pandemia do coronavírus, significa “um evento extraordinário que, nos termos do presente Regulamento, é determinado como (i) constituindo um risco para a saúde pública para outros Estados, devido à propagação internacional de doença e (ii) potencialmente exigindo uma resposta internacional coordenada” 14 . Ora, se internacionalmente um surto como o da COVID-19 exige atuação coordenada, parece evidente que também, no plano interno, as medidas de enfrentamento do coronavírus deverão estar submetidas a uma política coordenada, razão pela qual não pareceria adequado cogitar que cada Estado-membro ou Município, além do Distrito Federal, pudesse legislar sobre os seus próprios instrumentos de combate, apesar de preservarem todos, como será a seguir demonstrado, competências administrativas para o emprego de tais instrumentos.

Surgida a Lei 13.979/2020 do exercício da competência legislativa da União para edição de normas gerais, dela decorre o fenômeno de bloqueio de competências legislativas em relação aos demais entes federativos sobre o mesmo tema 15 , de modo que a legislação federal/nacional prevalecerá sobre a legislação estadual, distrital e municipal 16 . Assim, com a edição da Lei 13.979/2020 pela União, os demais entes federativos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) não mais poderão editar normas legais que ensejem qualquer contrariedade em relação ao disposto na Lei 13.979/2020 quanto aos temas relativos à defesa da saúde. Com isso, surgindo na legislação estadual, distrital ou municipal, normas posteriores à Lei 13.979/2020, que com ela conflitem, tais normas incontroversamente padecerão de vício de inconstitucionalidade. Ademais, opera-se a perda de eficácia de todas as regras anteriores à Lei 13.979/2020, antes presentes na legislação estadual, distrital ou municipal que direta ou indiretamente violem as suas disposições.

Já quanto às competências administrativas (ou materiais), a Constituição Federal enuncia, em seu art. 23, II, ser “competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...] cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. A toda evidência, tem-se caso de competência administrativa concorrente de todos os entes federativos para o cuidado à saúde, o que também é reforçado pelos artigos 196 a 200 da CF, especialmente pelo art. 198, I, segundo o qual “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes... I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo”.

Nesse sentido, merecem destaque duas recentes decisões exaradas pelo STF, já em tema de enfrentamento à COVID-19. A primeira delas consiste na decisão exarada na MC-ADI 6.341 17 . Com efeito, a referida ação direta de inconstitucionalidade foi proposta, sob a alegação de que haveria violação da Constituição Federal no tocante à Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020, relativamente às alterações feitas nos incisos I, II e VI, e §§ 8º, , 10 e 11 do artigo da Lei 13.979/2020. Pleiteou-se também, mas por arrastamento, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 10.282/2020. Quando da análise monocrática da medida cautelar, o relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que “[a legislação impugnada] foi editada com a finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil, muito embora no território brasileiro ainda esteja, segundo alguns técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3º, cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição Federal”. Contudo, o Min. Marco Aurélio deixou evidente que as normas legais impugnadas “não afastam atos a serem praticados por Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior”, razão pela qual foi deferida a medida acauteladora tão somente “para tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente”. Levada tal decisão monocrática à apreciação do plenário em 15/04/2020, o STF a referendou, mas reforçando a competência material comum dos entes federativos em matéria de saúde, deu ainda “interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais18 .

A outra decisão que merece destaque quanto à competência concorrente de todos os entes federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) restou exarada nos autos da MC-ADPF 672 19 . Tal demanda objetiva restou intentada pelo Conselho Federal da OAB em face de condutas omissivas e comissivas supostamente praticadas pelo Poder Executivo federal. Quando da apreciação monocrática do pleito cautelar, o relator, Min. Alexandre de Moraes, embora tenha asseverado que não compete ao Poder Judiciário substituir-se nos juízos de conveniência e oportunidade que venham a ser realizados validamente pelo Presidente da República, fundamentou sua decisão no sentido de não existir competência do Presidente da República para afastar unilateralmente os atos administrativos emitidos pelos governos dos outros entes federativos que tenham fundamentos em recomendações da OMS ou em outros estudos científicos 20 .

Tais decisões alinham-se bem ao que dispõe a Constituição Federal sobre a matéria da saúde, eis que ressalva a competência legislativa da União para a edição de normas gerais, ao mesmo tempo que reconhece a competência administrativa (ou material) concorrente de todos os entes federativos.

Partindo-se de tais premissas, absolutamente consentâneas com a Constituição Federal, como já referido, surgem algumas questões merecedoras de destaque. Primeiramente, é óbvio que o exercício das competências administrativas (ou materiais), de cada um dos entes federativos haverá de observar os ditames veiculados por normas gerais editadas pela União. Disso resulta, pois, que as competências administrativas de competência de todos os entes federativos para o enfrentamento da COVID-19 sujeitam-se aos ditames da Lei 13.979/2020. Ou seja, evidentemente, trata-se de competências administrativas que não podem se desgarrar dos instrumentos de enfrentamento previstos no artigo 3º da referida lei, os quais serão oportunamente analisados. Aliás, lembre-se de que, em razão do anteriormente referido, nem mesmo lei estadual, distrital ou municipal poderia ampliar, ou mesmo restringir, as medidas contempladas na Lei 13.979/2020. Contudo, desde que observados tais limites contidos nas normas gerais editadas pela União, os entes federativos poderiam, no exercício de regulamentação do exercício do poder de polícia administrativa 21 , editar suas respectivas normas legais ou infralegais.

Compreendida e pressuposta, pois, a competência legislativa da União para a edição de normas gerais em matéria de saúde (art. 24, XII, da CF), bem como a competência administrativa (ou material) comum de todos os entes federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) para o cuidado à saúde (art. 23, II, da CF), passa-se à análise dos instrumentos previstos na Lei 13.979/2020 para enfrentamento à COVID-19.

3. Medidas administrativas de enfrentamento à COVID-19

Para a compreensão das medidas administrativas de enfrentamento à COVID-19 colocadas à disposição dos entes federativos, em razão da competência comum que o art. 23, II, da CF lhes confere, mostra-se conveniente que sejam destacados alguns eventos relevantes 22 à compreensão jurídica da pandemia 23 .

De início, deve-se destacar que a Organização Mundial da Saúde – OMS, em 30 de janeiro de 2020, reconheceu o coronavírus como emergência de saúde pública de importância internacional – ESPII, categoria mais elevada de alerta contemplado no Regulamento Sanitário Internacional – RSI 24 . Para se ter uma compreensão da gravidade de tal alerta, antes da COVID-19, somente cinco outros surtos tiveram tal status reconhecido 25 , e dos três ainda em curso, “apenas a relacionada ao novo coronavírus alcança repercussão expressiva no plano global” 26 , tendo a OMS declarado o coronavírus pandemia em 11 de março de 2020. No Brasil, em 03 de fevereiro de 2020, o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 188/GM/SMS, pela qual se reconheceu tal surto, nos termos do Decreto 7.616/2011, como emergência de saúde pública de importância nacional – ESPIN. Em 06 de fevereiro de 2020, surge a Lei 13.979, a qual dispõe sobre as medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Ocorre que, a partir do início da adoção de tais medidas de enfrentamento à COVID-19 no Brasil, notadamente a quarentena, tais instrumentos de combate ao coronavírus mostraram-se deveras desuniformes, de sorte que, por exemplo, alguns Estados e Municípios vedaram toda e qualquer atividade econômica, ao passo que, em outros, nenhuma restrição foi imposta 27 . Em razão dessa falta de uniformização, foi editada a Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020, que, entre outras regras legais, procurou dar maior uniformidade às medidas previstas na Lei 13.979/2020, sobretudo quanto à manutenção do exercício e funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais. Destaque-se que a Portaria nº 454/GM/MS, de 20 de março de 2020, declarou o estado de transmissão comunitária da COVID-19 em todo o território nacional.

A Lei 13.979/2020 resultou de um processo legislativo deveras célere, que teve sua tramitação iniciada pelo PL 23/2020, apresentado pelo Poder Executivo federal. Em pouco menos de uma semana e com dois dias de efetiva tramitação no Congresso Nacional, surgiu o referido Diploma Legal. Se, de um lado, a celeridade do processo legislativo pode ser louvada, inclusive por viabilizar a repatriação dos brasileiros que se encontravam em Wuhan, na China, epicentro da pandemia e por, em termos gerais, estabelecer mecanismos de enfrentamento ao coronavírus, de outro, tal celeridade evidentemente comprometeu o debate democrático, sempre recomendável em assuntos dessa relevância 28 .

Antes mesmo de se analisarem as medidas administrativas propriamente ditas, mostra-se conveniente que sejam apontadas algumas diretrizes gerais presentes na Lei 13.979/2020, quais sejam: a) as medidas de enfrentamento à COVID-19 visam à proteção da coletividade (art. 1º, § 1º); b) a duração da situação de emergência de saúde pública será disposta por ato do Ministério de Estado da Saúde (art. 1º, § 2º), não podendo ser superior ao declarado pela OMS (art. 1º, § 3º) e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública (art. 3º, § 1º); c) as medida de enfrentamento à COVID-19 somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde (art. 3º, § 1º); d) as medidas são compulsórias, de sujeição obrigatória aos seus destinatários, que estarão sujeitos à responsabilização civil, penal e administrativa pelo seu descumprimento (art. 3º, § 4º) 29 ; e) às pessoas afetadas pelas medidas impostas ficam assegurados: e.1) o direito à informação sobre seu estado de saúde, bem como a assistência...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092373/56-direito-administrativo-da-crise-medidas-administrativas-de-enfrentamento-a-covid-19-as-implicacoes-da-covid-19-no-direito-administrativo-ed-2020