As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

57. Controle Externo em Tempos De Covid-19: Uma Nova Chance para Lindb? - 10ª Seção Controle, Medidas Excepcionais e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

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Autor:

RODRIGO VALGAS DOS SANTOS

Advogado. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Regional de Blumenau – FURB. Ex-Presidente do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina – IDASC (2005/2010). Professor do Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina – CEDDAL. Professor de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito do CESUSC. 2º Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA.

1. Introdução

Nunca no século XXI o Direito se viu tão exigido e desafiado. A causa veio de um inimigo insuspeito de fora do mundo jurídico; um parasita celular cuja simplicidade e complexidade desafia os cientistas na busca de respostas: a COVID-19. A pandemia fez com que todas as áreas do saber fossem profundamente afetadas, concentrando esforços para bem solucionar os problemas decorrentes dessa crise. Os impactos do coronavírus na sociedade contemporânea é apenas inferior a outro poderoso inimigo: a degradação ambiental e seus consectários.

A crise gerada pela pandemia parece comprovar definitivamente as ameaças próprias das sociedades de risco 1 de que sempre nos alertou Ulrich Beck. A chegada do vírus traz consigo cenário de incerteza e instala um direito típico dos períodos de exceção. Em nosso País, esse momento exige resposta firme e concertada 2 , tantos dos poderes instituídos como da Administração Pública nos âmbitos interorgânico, interadministrativo e interfederativo, é dizer: deve existir coordenação entre os órgãos administrativos; entre os órgãos constitucionais autônomos e, ainda, entre a União, os Estados e os Municípios.

Devemos contar, ainda, com um controle externo que tenha real percepção das dificuldades em decidir nestes tempos. O Direito Administrativo tem importante missão nesse cenário. Momentos excepcionais exigem medidas excepcionais. Para crises dessa envergadura, o Direito cunhou o conceito de estado de exceção.

Sem desejar cair em lugar comum – mas já caindo – crise também é oportunidade. Estamos diante de momento único para testar novos mecanismos e instrumentos do Direito Administrativo. Temos a chance de fazer testagens; “balões de ensaio”; de explorar novas formas de contratação pública; de avaliação de eficiência nas aquisições; de confiar mais nos gestores públicos; de repensar formas de controle externo; de editarmos normas específicas para o período de pandemia que deem celeridade e flexibilidade decisória visando o atendimento do interesse público.

2. Medidas constitucionais e administrativas de exceção

A rigor, a crise que enfrentamos – ao menos por ora – não nos coloca num estado de exceção em sentido estrito. Como o nome indica, diante do estado de exceção não há como imaginar possam os direitos fundamentais serem plenamente exercíveis em face do interesse público. Todavia, medidas administrativas de exceção também podem interferir e restringir direitos fundamentais, a exemplo da limitação à liberdade ambulatorial e ao direito fundamental de ir e vir – que normalmente seria absolutamente inquestionável –, que passa a sofrer severas restrições, desafiando a compreensão dos cidadãos quanto à necessidade e obrigatoriedade dessas determinações.

Um dos autores clássicos sobre o tema da exceção é Carl Schmitt, que aduz que nos momentos de exceção o Estado se sobrepõe e suspende o Direito, com a finalidade da sua própria autoconservação. Para Schmitt, essa situação de exceção não pode ser confundida com anarquia, aduzindo que: “subsiste, em sentido jurídico, uma ordem, mesmo que não uma ordem jurídica” 3 . Em adequado contraponto, Giorgio Agamben alerta para os perigos da exceção, pois tal estado pode legitimar o uso da violência e a arbitrariedade em nome da segurança, com graves riscos à democracia. 4

Importante pontuar que entre as características fundamentais ao estado de exceção estão a: i) emergência e a ii) temporariedade 5 . Não há permanente estado de exceção. Para decretação das hipóteses de exceção devemos ter efetiva crise de caráter emergencial e a transitoriedade deve ser a regra quando decretado.

No plano constitucional, as medidas de exceção estão previstas na Constituição da República. Trata-se do Estado de Defesa (art. 136 da CR) e Estado de Sítio (art. 137). No caso do Estado de Defesa, a pandemia da COVID-19 poderá ensejar sua decretação, com implicações aos direitos de reunião, ocupação e uso de serviços públicos. Conforme a redação do § 2º do art. 136 da CR, tal medida poderá ser decretada por período não superior a trinta dias, podendo ser prorrogada. Caberá ao Congresso a apreciação do decreto, podendo rejeitá-lo, implicando a consequente cessação do Estado de Defesa. Já quanto ao Estado de Sítio (art. 137 da CR), medida muito mais extremada, apenas poderá ser adotada caso se mostrem ineficazes as medidas tomadas no estado de defesa.

No plano administrativo, medidas administrativas de exceção menos gravosas que o Estado de Defesa e o Estado de Sítio podem ser exemplificadas no Estado de Emergência e no Estado de Calamidade Pública. O estado de emergência é caracterizado pela iminência de danos à saúde e aos serviços públicos. O estado de calamidade pública é decretado quando já instalados danos à saúde ou a serviços públicos. A edição pelo Congresso Nacional do Decreto Legislativo n. 6, de 2020, reconheceu estado de calamidade pública para fins de dispensa de atingimento dos resultados fiscais. Igualmente, inúmeros estados e municípios têm reconhecido a situação emergencial ou mesmo de calamidade pública.

3. Direito Administrativo e a adoção de medidas excepcionais em face da COVID-19

O Direito Administrativo também pode veicular medidas excepcionais através do velho e agora renovado poder de polícia, que a despeito das transformações contemporâneas num direito administrativo ordenador 6 , pode ser adotado pela Administração observando certa margem de liberdade de apreciação (discricionariedade); com seus próprios meios e sem necessidade de determinação judicial (autoexecutoriedade) e com força coercitiva a todos aos cidadãos (coercibilidade). O poder de polícia visa regrar a intervenção administrativa no âmbito infralegal, restringindo a autonomia privada para concretizar valores constitucionais e atender ao interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello sempre destacou que regime jurídico administrativo implica: i) a supremacia do interesse público sobre o privado e ii) a indisponibilidade dos interesses públicos 7 . O tema foi objeto de intensos debates nos últimos anos 8 , mas, mesmo se considerando a necessidade de determinação de qual interesse público a prevalecer no plano concreto, isso não significa a rejeição do interesse público como conceito nuclear para o Direito Administrativo. 9

O Direito Administrativo apresenta diversos instrumentos para atender ao interesse público de forma excepcional, tal como a contratação direta sem licitação e a requisição administrativa, que poderá incidir sobre bens imóveis ou móveis, de serviços, intervindo e limitando o exercício da propriedade privada.

O poder de polícia está sendo intensamente demandado na crise causada pela Covid-19. Nesse sentido, a Lei 13.979/2020, editada justamente para o enfrentamento da emergência ou calamidade pública causada pelo novo coronavírus. Referida norma dispõe sobre diversas medidas que objetivam a proteção da coletividade e a tutela do interesse público. A Lei 13.979/2020 prescreve uma série de medidas para combate à pandemia, a exemplo da adoção de isolamento de pessoas contaminadas, meios de transporte ou mercadorias (art. 3º, I) e quarentena, que restringe atividades ou separa pessoas e bens suspeitos de contaminação das pessoas que não estejam doentes (art....

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092380/57-controle-externo-em-tempos-de-covid-19-uma-nova-chance-para-lindb-10-secao-controle-medidas-excepcionais-e-a-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro