As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo - Ed. 2020

59. Contratos de Terceirização de Mão De Obra e a Covid-19 – Medidas Para Assegurar a Preservação Do Interesse Público e das Relações Contratuais no Enfrentamento Da Emergência de Saúde Pública De Importância Internacional – Espii

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12ª Seção Servidores Públicos, Terceirização e Legislação Trabalhista Incidente

Autores:

JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES

Advogado e Diretor Presidente da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados. Mestre em Direito Público e autor de diversas obras, incluindo sua Coleção de Direito Público, composta de 20 volumes. Consultor cadastrado no Banco Mundial. Foi Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal – TCDF, Procurador e Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF, Juiz do Trabalho do TRT/10ª Região, Advogado e Administrador Postal da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.

ANA LUIZA JACOBY FERNANDES

Advogada e Administradora da Jacoby Fernandes e Reolon Advogados Associados. Pós-Graduada em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Público de Brasília e em administração de empresas pela Fundação Getulio Vargas. Mestranda em Direito Administrativo pela PUC-SP.

Introdução

Os contratos de terceirização de mão de obra, originalmente abarcados pelo Decreto-lei nº 200/1967, objetivam, na forma do § 7º do art. 10, preservar a atividade da Administração Pública, concentrando os esforços nas tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle. Para tanto, indica que a Administração seria desobrigada da realização de tarefas executivas, determinando que recorra, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato.

Esses contratos, no âmbito da Administração Federal, seguem atualmente as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública, disciplinado pela Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017 1 , regulamentada para o poder público federal pelo Decreto nº 9.507/2018 2 e pela IN SEGES/MP nº 5/2017 3 .

A referida instrução normativa dispõe sobre uma série de procedimentos para as contratações de terceirização, tais como o planejamento da contratação que deve ser realizado em três etapas, o gerenciamento de riscos, seleção de fornecedor, critérios de medição e pagamento, por postos de serviço, entre outras.

Nem todos os contratos demandam relações complexas de gestão. Contratos de compra, com entrega imediata e integral, costumam se limitar à requisição, entrega e pagamento. Os contratos de terceirização de mão de obra, ou de manutenção, como se percebe, são complexos.

Em 30 de janeiro de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou que o surto do coronavírus constituía Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional e, em 11 de março, elevou o estado de contaminação pelo novo coronavírus à condição de pandemia.

Surgiu então no Brasil um verdadeiro sistema normativo, com novas normas integradas, aqui denominado Direito Provisório.

1.A aplicação do Direito Provisório

A aplicação do Direito Provisório deve ser feita com os critérios lógicos e científicos da Ciência jurídica.

Assim como a sociedade percebeu a importância de respeitar o conhecimento científico dos profissionais de saúde, é fundamental alinhar alguns limites no âmbito do Direito. Juristas de grande nomeada estão iniciando a longa jornada da aplicação do Direito Provisório, cometendo erros primários. Para a aplicação precisa das normas do Direito Provisório não se pode permitir a ação de aventureiros.

O País está iniciando sua firme trajetória em busca da segurança jurídica para superar o “apagão das canetas”, expressão esta que revela, de forma caricaturizada, a indecisão, a omissão e a inação, sentimentos que são naturais aos que não sabem decidir, não têm conhecimento ou simplesmente têm medo de receber injustas condenações.

Um alerta importante: como será explicado, adiante, não é correto analisar e interpretar as normas do Direito Provisório a partir das normas em tempos de normalidade.

Nesse caso, porém, as normas do Direito Provisório não trataram do tema da responsabilidade do gestor do contrato. Apenas este sofre os efeitos das normas do Direito Provisório e precisa conhecê-las para melhor decidir.

Parece importante, assim, recordar as regras básicas que balizam a atuação do gestor contrato.

2.Três balizas para interpretar o Direito provisório

Em obra sobre esse novo tema, apresentamos um balizamento para servir ao intérprete das normas do Direito Provisório.

Apreciando decisões, inclusive do Supremo Tribunal Federal, nota-se a falta de uma definição precisa sobre quando aplicar as novas normas, quando usar de analogia com normas do Direito Permanente e, em que medida, servem ao ordenamento jurídico os alicerces do direito comum.

São regras básicas, que um bom hermeneuta, aplicador do Direito, intérprete consciente, aprende nas primeiras páginas de bons livros.

a) em momentos de exceção à normalidade, como guerra, calamidade, estado de defesa e emergência, uma sociedade livre e democrática pode editar normas e até um conjunto de normas, criando um sistema normativo; esse sistema pode ser provisório ou o início do rompimento com o sistema anterior; elaborar normas para reger esse período é o melhor caminho, porque revela um razoável amadurecimento das instituições;

b) as normas desse sistema devem ser interpretadas em coerência com esse próprio sistema. Constitui erro primário e grave, interpretar as normas do sistema provisório, usando os princípios, fundamentos e normas do sistema anterior, vigente antes das mudanças que criaram o arcabouço para enfrentar a emergência. Foi, precisamente, a insuficiência da tutela normativa que justificou a edição das normas do Direito Provisório e o intérprete não pode, agora, levar suas convicções, condensadas por décadas de convívio e submissão a outro ordenamento jurídico; note, por exemplo, as normas trabalhistas e de Direito Administrativo, editadas agora: têm por princípio preservar a renda e o emprego, objetivos próprios desta época;

c) cabe utilizar normas do direito anterior, quando essas normas foram elaboradas para reger o tempo de anormalidade. Assim, as regras sobre calamidade que constam da Lei de licitações e da Lei de Responsabilidade Fiscal, são plenamente aplicáveis; as regras da CLT que tratam expressamente de “força maior” são aplicadas; fora essas específicas normas, o intérprete deve questionar a si mesmo, se é correto invocar normas do sistema anterior; desconfiar de si mesmo e da própria certeza com que flui a aplicação talvez viciada, talvez insensível ao momento de anormalidade. 4

3.A Atuação do Estado

O Estado brasileiro não demorou para definir normas que balizam com segurança esse Direito Provisório. Isso reforça o fato de que a sociedade considera o Direito o instrumento mais forte para a construção de relações sociais. Vivencia-se na plenitude o Estado Democrático de Direito, em que todos buscam no parlamento, com todos os seus vícios e virtudes, amalgamar os plurais interesses sociais.

4.Como se opera o Direito Administrativo no nível de execução?

Na esfera federal, o Direito Administrativo vivencia peculiar momento: editada uma lei, o servidor aguarda a regulamentação em cada extrato normativo, até a definição de aplicação prática.

Isso traz a virtude de operar e simplificar o Direito, o que não deixa de ser positivo.

Traz, também, o risco de edição de normas operadoras do Direito, muito distantes dos fundamentos jurídicos.

Note, a seguir, as recomendações da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia acerca da COVID-19 e os Contratos de prestação de serviços terceirizados, feitas poucos dias após a publicação das normas, em 16 de março:

Os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, considerando a classificação da situação mundial do novo coronavírus (COVID-19) como pandemia, deverão seguir as seguintes recomendações:

1º – notificar as empresas contratadas quanto à necessidade de adoção de meios necessários para intensificar a higienização das áreas com maior fluxo de pessoas e superfícies mais tocadas, com o uso de álcool gel (maçanetas, corrimões, elevadores, torneiras, válvulas de descarga etc.);

2º – solicitar que as empresas contratadas procedam a campanhas internas de conscientização dos riscos e das medidas de prevenção para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), observadas as informações e diretrizes estabelecidas pelo Ministério da Saúde;

3º – proceder a levantamento de quais são os prestadores de serviços que se encontram no grupo risco (portadores de doenças crônicas, histórico de contato com suspeito ou confirmado para COVID-19 nos últimos 14 dias, idade acima de 60 anos etc.), para avaliação da necessidade de haver suspensão* ou a substituição temporária na prestação dos serviços desses terceirizados;

4º – Caso haja diminuição do fluxo de servidores dos órgãos ou entidades (estejam executando as suas atribuições remotamente) ou expediente parcial (rodízio), poderão – após avaliação de pertinência, e com base na singularidade de cada atividade prestada – reduzir* ou suspender* os serviços prestados pelas empresas terceirizadas, até que a situação se regularize.

* Suspensão ou redução – Nota Técnica nº 66/2018 – Delog/Seges/MP 5

5.Situação do contrato de serviço contínuo

Pode a Administração suspender o contrato de terceirização, no...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197092392/59-contratos-de-terceirizacao-de-mao-de-obra-e-a-covid-19-medidas-para-assegurar-a-preservacao-do-interesse-publico-e-das-relacoes-contratuais-no-enfrentamento-da-emergencia-de-saude-publica-de-importancia-internacional-espii