A Revisão Ampla da Condenação e o Duplo Grau de Jurisdição: Sobre a Perspectiva Estática do Direito ao Recurso no Processo Penal

Parte 1 Em um primeiro momento, antes do ingresso na análise da visão estática do direito ao recurso, impõe-se a delimitação de certos conceitos essenciais para o estudo proposto nesta tese. Embora não se pretenda aqui um profundo enfoque no questionamento das premissas de tais definições (o que se realizará paulatinamente no transcorrer dos próximos capítulos), é fundamental esboçar um lastro teórico básico para uniformização de abordagem. Assim, deve-se determinar o que se entende por “duplo grau de jurisdição” e “recurso”, além de sua caracterização como direito ou garantia. Desse modo, pretende-se justificar a opção terminológica desta tese pela denominação “direito ao recurso no processo penal”. Em relação ao “duplo grau de jurisdição”, conforme Montero Aroca, trata-se de um sistema de organização processual em que se estabelecem dois sucessivos exames e decisões sobre o tema de mérito analisado, por obra de dois órgãos jurisdicionais distintos, de modo que o segundo deve prevalecer sobre o primeiro. 1 De modo semelhante, na doutrina brasileira, Jaques Penteado afirma que “é a garantia outorgada ao vencido de obter uma nova decisão, por órgão jurisdicional superior e dentro do mesmo processo, que substitui a primitiva resolução recorrida”. 2 A terminologia comumente adotada é questionada por parte da doutrina, que afirma a sua imprecisão. Considerando-se a premissa de que a jurisdição é una, inviabiliza-se a sua duplicação em diversos graus, de modo que tal expressão seria tecnicamente incorreta. 3 Segundo Oreste Laspro, “falar-se em duplo grau de jurisdição, tecnicamente, é equivocado pois se a jurisdição é uma das projeções do poder soberano, tolerar o duplo grau de jurisdição seria admitir a existência de várias jurisdições e, consequentemente, a pluralidade de soberanias, o que não faz sentido”. 4 Diante disso, propõe-se a utilização dos termos: “duplo grau de cognição ou julgamento” 5 ou “duplo juízo de mérito”. 6 Contudo, em razão de seu emprego generalizado, opta-se por manter o uso da expressão original, considerando tais pertinentes problematizações. 7 Um ponto de divergências diz respeito à necessidade de reexame do mérito para caracterização do duplo grau de jurisdição. Em uma visão ampla, pode-se afirmar que o duplo grau se realiza quando qualquer decisão judicial é revisada por órgão funcionalmente superior e distinto, analisando questões materiais ou processuais, sobre fatos e provas ou aspectos jurídicos. Por outro lado, em um sentido estrito, ele se identificaria mais precisamente com um “duplo juízo sobre o mérito”, ou uma revisão sobre o juízo fático realizado pelo julgador de primeira instância, abarcando, inclusive, a revaloração do lastro probatório produzido. 8 Considerando-se este último conceito, estar-se-ia negando a ocorrência do “duplo grau de jurisdição”, por exemplo, quando o tribunal recursal se limite a anular a decisão por questões de vícios processuais. 9 Conforme será sustentado posteriormente, o direito ao recurso sobre a condenação deve possibilitar uma revisão ampla do julgado impugnado, o que abrange o cabimento de reexame sobre o mérito e as questões fático-probatórias da decisão. 10 Contudo, isso se configura como uma opção ao imputado, que pode restringir a sua pretensão recursal a questões formais, como o pedido de declaração de uma nulidade processual ou o reconhecimento de uma ilicitude probatória. Em tais casos, pensa-se que não se pode afirmar a inocorrência do “duplo grau de jurisdição”, visto que ainda assim estar-se-ia realizando um controle sobre a decisão impugnada. Ou seja, embora o direito ao recurso deva possibilitar a ampla impugnação da decisão judicial, o duplo grau de jurisdição pode ocorrer mesmo sem o reexame do mérito julgado. 11 Além de sua consagração expressa em tais termos na CADH, 12 opta-se, preferencialmente, pela denominação “direito ao recurso sobre a condenação” em lugar de “direito ao duplo grau de jurisdição” também com a finalidade de afastar a concepção de que não é necessária a possibilidade de reexame de uma condenação proferida em juízo recursal sobre a sentença absolutória, sob o argumento de que já houve o duplo grau de jurisdição no processo em questão. Pensa-se que o direito ao recurso sobre a condenação deve ser assegurado nessa situação, pois caracteriza-se uma determinação prejudicial ao imputado proferida em segundo grau, ou seja, uma primeira decisão condenatória que deve ser passível de revisão. Contudo, vale ressaltar que, em razão do corriqueiro emprego pela doutrina (e, inclusive, pelo protocolo adicional 07 à CEDH) do termo “direito ao duplo grau de jurisdição”, 13 também este será utilizado, especialmente na transcrição em citações de autores sobre a temática. Afirma-se, inclusive, que o “direito ao duplo grau de jurisdição” da CEDH equivale, em termos de nomenclatura, ao direito ao recurso da CADH. 14 Portanto, esta tese tem como objeto de estudo o “direito ao recurso” no processo penal, que é concebido como o meio para provocação do “duplo grau de jurisdição”, iniciando a fase de juízo recursal para controle da decisão judicial impugnada. 15 Nesse diapasão, como uma espécie do gênero impugnação, 16 “recurso é o meio voluntário de impugnação das decisões judiciais, utilizado antes do trânsito em julgado e no próprio processo em que foi proferida a decisão, visando à reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da decisão judicial”. 17 Ademais, há que se explorar brevemente o questionamento acerca da caracterização do recurso sobre a condenação como direito ou garantia na teoria processual penal. 18 Na clássica distinção de Rui Barbosa: “Ora, uma coisa são garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que essas garantias são, em parte, a condição de segurança, política, ou judicial. Os direitos são aspectos, manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva, ou nas suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos que a compõe. As garantias constitucionais stricto sensu são as solenidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder”. 19 Segundo Luigi Ferrajoli, “as garantias não são outra coisa senão técnicas previstas pelo ordenamento para reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade e, portanto, para possibilitar a máxima eficácia dos direitos fundamentais em coerência com sua previsão constitucional”. 20 Diante de tais definições, de modo semelhante ao afirmado por Gustavo Badaró em relação ao juiz natural no processo penal, 21 sustenta-se que o recurso sobre a condenação pode ser caracterizado como um “direito-garantia”. 22 Por um lado, há um direito do imputado de submeter a decisão judicial ao reexame por tribunal superior, como se determinará em seus diversos aspectos posteriormente nesta tese. 23 Por outro, o reexame da decisão judicial é instrumento de garantia de outros direitos, ou do respeito às regras do devido processo penal de modo amplo. 24 Em muitas situações há uma interdependência entre tais configurações, o que é atestado pela esporádica dificuldade prática de sua distinção. 25 Contudo, em razão da consagração nos diplomas convencionais (CADH e PIDCP) e da recorrente utilização da terminologia, opta-se por utilizar, preferencialmente, “direito ao recurso”. Ademais, conforme Yáñez Velasco, não se pode cometer o equívoco de definir o recurso como uma garantia de um direito e não um direito em si mesmo, pois “a vinculação de seu exercício ao de outros direitos não rebaixa a sua qualidade de direito fundamental, pois existe como tal, de modo independente”. 26 MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 484. Assim também: LARA LÓPEZ, Antonio Maria. El recurso de apelación y la segunda instancia penal. Cizur Menor: Aranzadi, 2014. p. 99; CHINNICI, Daniela. Giudizio Penale di Seconda Istanza e Giusto Processo. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 2009. p. 53. PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: RT, 2006. p. 41. Conforme Ada Grinover: “(...) o duplo grau de jurisdição, princípio consiste na possibilidade de um mesmo processo, após o julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve início, voltar a ser objeto de julgamento, agora por órgãos superiores do Poder Judiciário” (GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo. III Série. Estudos e pareceres de processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 33). De modo semelhante: CINTRA, Antonio C. A.; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 80-81; LASPRO, Oreste N. de Souza. Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 1995. p. 27; BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. São Paulo: RT, 2016. p. 40. TICIANELLI, Maria Fernanda Rossi. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. Curitiba: Juruá, 2005. p. 70. LASPRO, Oreste N. de Souza. Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 1995. p. 17. Assim também: NUNES, Dierle Jose Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 112-113. Sobre a unidade da jurisdição: CINTRA, Antonio C. A.; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 158. TAVARES, André Ramos. Análise do duplo grau de jurisdição como princípio constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, v. 30, São Paulo, jan.-mar. 2000. p. 178. CHAVES, Charley Teixeira. Recurso. Um direito constitucional democrático. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 25. SANTOS, Marina França. A garantia do duplo grau de jurisdição. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 84. YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Derecho al recurso en el proceso penal. Nociones fundamentales y teoría constitucional. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. p. 184. LARA LÓPEZ, Antonio Maria. El recurso de apelación y la segunda instancia penal. Cizur Menor: Aranzadi, 2014. p. 96. Ver item 2.3 da parte 1 desta tese. Em crítica ao conceito de “duplo grau de jurisdição”, de modo semelhante, ver: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Direito fundamental ao recurso no processo penal: uma crítica à concepção bilateral da impugnação. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 6, n. 11, p. 183-204, jul./dez. 2014. p. 197. GARCÍA, Luis M. El derecho a recurrir contra la sentencia en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte IDH habla sobre su alcance pero se queda a mitad de camino. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, n. 9, p. 585-624, 2005. p. 601. BARJA DE QUIROGA, Jacobo López. Tratado de Derecho Procesal Penal. 4. ed. Madri: Thomson Reuters, 2010. p. 1445. PASTOR, Daniel R. La nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática de la impugnación en el derecho procesal penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. p. 96, nota 211. BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 221. LETELIER LOYOLA, Enrique. El Derecho Fundamental al Recurso en el Proceso Penal. Barcelona: Atelier, 2013. p. 25-26. Sobre o conceito de meios de impugnação, ver: LEONE, Giovanni. Sistema delle impugnazioni penali. Parte Generale. Napoli: Eugenio Jovene, 1935. p. 7-17. BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. São Paulo: RT, 2016. p. 28. Assim também: GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 31. Já em relação ao conceito de recurso a doutrina clássica afirma se tratar de “um remédio, cujo uso a lei, expressamente, ordena ao juiz, ou o autoriza à parte, que se considera prejudicada por uma decisão daquele ou por uma situação processual, visando à nova apreciação do caso focalizado (seja a causa, no seu conjunto, seja um incidente processual, seja a situação criada para o réu), para o próprio julgador, ou o tribunal superior, corrigir, modificar ou confirmar o estado de coisas existente” (ESPINOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 3. ed. v. 6. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p. 09-10). LIMA, Carolina Alves de Souza. O Princípio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdição Barueri: Manole, 2004. p. 5-9; TICIANELLI, Maria Fernanda Rossi. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. Curitiba: Juruá, 2005. p. 56-68. BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa v. 20, tomo V. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1893. p. 164. Disponível em: [ http://docvirt.com/docreader.net/docreader.aspx?bib=ObrasCompletasRuiBarbosa&PagFis=9090 ]. Acesso em: 26.05.2016. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 25 (tradução livre). Nas palavras de Julio Maier: “[...] os direitos – que também se declaram – acarretam o reconhecimento de atributos essenciais que possuem as pessoas integrantes da comunidade nacional (por ex., art. 14 da Constituição argentina); e as garantias representam as seguranças que são concedidas (faculdades) para impedir que o exercício efetivo desses direitos seja violado pelo exercício do poder estatal, tanto na forma de limitação desse poder como de remédio específico para repeli-lo (por ex., art. 18 da Constituição argentina).” (MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. 474) (tradução livre). BADARÓ, Gustavo Henrique. Juiz Natural no Processo Penal. São Paulo: RT, 2014. p. 100-101. Assim também: SARLET, Ingo. A Convenção de São José da Costa Rica e o Direito (e garantia) ao Duplo Grau de Jurisdição. Boletim Informativo IBRASPP, São Paulo, ano 02, n. 03, p. 13-15, 2012/02. p. 13. Sobre isso, ver: SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 210. Ver capítulo 2. Ver item 3.2.2 abaixo. BADARÓ, Gustavo Henrique. Juiz Natural no Processo Penal. São Paulo: RT, 2014. p. 100. Nesse sentido, Schietti Cruz chega a afirmar que “na redação do texto, não nos preocupamos em estabelecer distinções conceituais entre princípios, direitos e garantias, uma vez que essas expressões são, amiúde, tomadas umas pelas outras” (CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 22). YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Derecho al recurso en el proceso penal. Nociones fundamentales y teoría constitucional. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. p. 253-254 (tradução livre).

A Revisão Ampla da Condenação e o Duplo Grau de Jurisdição: Sobre a Perspectiva Estática do Direito ao Recurso no Processo Penal - Parte 1

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