Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

2. Elementos Essenciais e Conteúdo do Direito ao Recurso Sobre a Condenação no Processo Penal - Parte 1

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Ajustadas as premissas teóricas sobre a consagração dogmática e o embasamento legislativo do direito ao recurso no processo penal, este capítulo almejará desenvolver os contornos essenciais de seu conteúdo em uma perspectiva estática. Ou seja, respondidos o “porquê” 1 e o “com base normativa em que”, deve-se partir para o questionamento sobre “o que” realmente é o direito ao recurso sobre a condenação. Tal pretensão se fundamentará em aportes doutrinários acerca da temática e, especialmente, em decisões de órgãos internacionais de proteção de direitos humanos, como o Comitê de Direitos Humanos das Organizações Unidas (CDHONU), 2 a Comissão e a Corte Interamericanas de Direitos Humanos (ComIDH e CorteIDH) e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), todos organismos legitimados a dar a interpretação precisa aos ditames dos respectivos tratados internacionais sobre a matéria.

A força dos precedentes de tais órgãos é crescente no âmbito internacional, embora ainda apresente pontos de discussão, como exposto anteriormente. 3 Conforme Mac-Gregor e Möller, “a interpretação empreendida pelo Tribunal interamericano sobre as disposições convencionais adquire a mesma eficácia que possuem elas próprias”. 4 Portanto, trata-se de fortalecer o fenômeno denominado “diálogo de fontes” 5 ou “diálogo entre jurisdições”, 6 que propicie uma real importância às decisões dos tribunais internacionais com reflexo no âmbito interno, de modo a superar a “internacionalização ambígua ou imperfeita dos direitos humanos”. 7

Portanto, este capítulo almejará explorar o seguinte problema: qual o conteúdo do direito ao recurso no processo penal? Diante desse questionamento, surgem perguntas reflexas: 1) quem é o titular de tal direito?; 2) qual sua extensão ou em quais casos pode ser exercido?; 3) qual sua amplitude ou o que pode ser impugnado?; 4) quem deverá julgar o recurso?; 5) em qual momento ele deve poder ser exercido? Por certo, vale ressaltar a importância do item 3 deste capítulo (amplitude da impugnação), o qual, juntamente às considerações que serão expostas no capítulo 3 posteriormente (o controle da sentença e sua necessária amplitude), apresentará e fundamentará a construção central desta tese: a intrínseca relação entre o direito ao recurso como questionamento da sentença condenatória e a proteção da presunção de inocência do acusado, essencialmente no que diz respeito à superação da dúvida razoável por meio do controle do juízo sobre as provas produzidas.

Contudo, antes de se ingressar na estruturação do conteúdo do direito ao recurso no processo penal, impõe-se a problematização de argumento comum na doutrina acerca da temática, segundo o qual é inviável a construção teórica de um esquema conceitual dos recursos, o que somente se estruturaria a partir da disciplina legal ordinariamente regulada. 8 Nesse diapasão, Barbosa Moreira afirma que “não há nenhum céu de puras essências, onde se logre descobrir um conceito de recurso anterior ao que revela o sistema da lei”. 9 Partindo-se de tal pressuposto, esvazia-se por completo o objetivo deste capítulo, pois, no máximo, seria possível uma descrição do conteúdo do direito ao recurso com base na regulamentação prevista pelo ordenamento brasileiro, ou seja, tornar-se-ia inviável a proposição de um modelo recursal a partir de aportes doutrinários e de jurisprudência internacional. Por certo, não se pode concordar.

Em sentido diverso, esta tese parte da premissa de que o direito processual penal clama por um fortalecimento científico e dogmático de suas categorias próprias. 10 Diferentemente do âmbito material do direito criminal, que constrói ao longo da história conceitos autônomos e independentes (ainda que influenciados pela regulamentação legal), a doutrina processual reproduz há muito uma dependência quase completa ao texto legislado, 11 que reduz o processo penal a mera opção política de discricionariedade legislativa. Do mesmo modo que o direito penal substancial, o âmbito processual necessita de construções científicas sólidas, que apresentem bases essenciais da teoria do processo penal alheias à legislação ordinária. 12 Ou seja, o direito processual penal precisa construir e aprimorar a sua teoria dogmática, que deve existir com independência ao ordenamento legislado (ainda que influenciada por ele).

Tal visão aporta consequências para o estudo do objeto desta tese em dois sentidos. Conforme Yáñez Velasco, o direito fundamental ao recurso “não pode existir em consequência à atividade legislativa, mas com anterioridade a ela”. 13 Assim, por um lado, pensa-se que é viável a estruturação teórica de um modelo impugnativo com parâmetros mínimos para a efetivação do direito ao recurso sobre a condenação, 14 o qual, à primeira vista, é aplicável (e necessário) em qualquer ordenamento jurídico-penal, especialmente àqueles que aderiram à normativa internacional acerca da temática. Evidentemente, não se propõe que todos os países adotem idêntica sistemática, 15 mas se delineiam elementos mínimos que devem ser respeitados. Por outro lado, impõe-se uma análise restritiva das cláusulas de abertura contidas nas previsões acerca do direito ao recurso no PIDCP e na CEDH.

Ambos os diplomas convencionais reconhecem o direito ao recurso, mas determinam que sua regulamentação se dará “conforme prescrito em lei”: 16 “Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei” (art. 14.5, PIDCP); “Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei.” (art. 2º, protocolo adicional 07, CEDH). 17 Cumpre frisar, desde já, que não há restrição semelhante no texto previsto na CADH (art. 8.2.h).

Diante de tal condicionamento, parte da doutrina afirma que o recurso é um “direito de configuração legal”, o que permite ao legislador ordinário ampla discricionariedade acerca da sua regulamentação ou, inclusive, da sua própria existência. 18 Contudo, ao menos em relação à possibilidade de abolição do referido direito, esses mesmo autores, em sua maioria, destacam distinção entre as esferas processuais, afirmando que, em âmbito penal, impõe-se sua existência, 19 ainda que passível de livre regulamentação ordinária. 20

Em razão dessa problemática, o Comitê de Direitos Humanos da ONU (CDHONU), ao analisar a redação do art. 14.5 do PIDCP, assentou reiterada 21 posição na Observação Geral 32 de que “a expressão ‘conforme prescrito em lei’ no referido artigo não tem por objeto deixar à discricionariedade dos Estados Partes a própria existência do direito ao recurso, visto que ele é um direito reconhecido pelo Pacto e não meramente pela legislação interna”. 22 Ou seja, a consagração do direito ao recurso sobre a condenação não é uma questão de simples discricionariedade político-legislativa, mas uma imposição convencional que garante seu reconhecimento e veda sua abolição direta ou latente, por indevidas restrições e exceções. 23

Desse modo, conclui-se que “todas as expressões que atraem aquela configuração ou mediação legal (‘conforme as leis’, ‘segundo a lei’) devem ser entendidas, portanto, como obrigatórias, nunca livres discricionariedades criativas”. 24 Assim, segundo posição assentada pelo CDHONU, “a expressão ‘conforme o prescrito em lei’ se refere, na verdade, à determinação das hipóteses em que um tribunal superior realizará a revisão, assim como à determinação do tribunal que se encarregará disso, em conformidade com o Pacto”. 25

Então, afirmada a posição de que o direito ao recurso sobre a condenação existe independentemente da regulamentação empreendida pelos Estados-partes em seus ordenamentos, questiona-se: como tornar efetivo o reexame de decisões às quais não são previstos recursos na legislação ordinária? Aqui, debate-se intrincada problemática que diz respeito à autoaplicabilidade dos direitos fundamentais. 26

Por um lado, há doutrina que ressalta a incapacidade de o reconhecimento convencional do direito ao recurso em tratados internacionais, ainda que ratificados pelos Estados, de criar mecanismo recursal inexistente na legislação ordinária. 27 Sustenta-se que, embora exista um direito fundamental, “um recurso se constitui, antes de tudo, como um ato que não pode estar desprovido de procedimento legal”. 28 Posição semelhante foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 79.785, de 2000, 29 e reiterada no RHC 79.785 , de 2000, no AG. Reg. no AG. Instr. 601.832, julgado em 2009. Nesta segunda decisão, negou-se a possibilidade de interposição de apelação diante de condenação proferida em julgamento originário por Tribunal Regional Federal, afirmando-se que “não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição”. 30

Por certo, em um primeiro momento, é obrigação, “um dever imediato e incondicional” 31 dos Estados-partes adotar medidas ativas com o objetivo de assegurar em seus respectivos ordenamentos o respeito aos direitos reconhecidos convencionalmente (CADH art. 2; PIDCP art. 2, § 2º). 32 Nesse sentido se posicionou o CDHONU, no caso Sobhrai v. Nepal, julgado em 2012: “O Comitê lembra o Estado-parte de suas obrigações conforme o artigo 2, parágrafo 2º do Pacto, em que se determina que o Estado é obrigado a tomar as medidas necessárias e adotar uma legislação apropriada para dar efeito aos direitos reconhecidos no presente Pacto. Nos casos em que a lei nacional não for conforme ao Pacto, emendas apropriadas a tal lei devem ser adotadas”. 33

A dificuldade se coloca, todavia, diante da existência ou não de coercibilidade da determinação do órgão internacional ao Estado-parte. Conforme Daniel Pastor, as decisões da CIDH começaram a ser cumpridas na Argentina quando houve uma possibilidade concreta de sanção em caso de desatenção. 34

Assim, em caso de inércia, aparte das discussões sobre a adoção de teoria monista ou dualista acerca da incorporação dos tratados internacionais, 35 o § 1º do art. da CF é claro ao determinar que: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, o que, segundo Ingo Sarlet, realiza-se também na “garantia do duplo grau de jurisdição”. 36 Tal consequência se aplica, por certo, igualmente aos direitos previstos nos tratados internacionais, pois, para Gustavo Badaró, “uma vez em vigor, os direitos convencionais nela protegidos devem ser aplicados perante todos os órgãos estatais, inclusive os do Poder Judiciário, sem que haja necessidade de edição de lei ou de ato administrativo”. 37 Nesse sentido posicionou-se a CorteIDH no parecer consultivo 7 de 1986, no qual, em análise do direito de resposta, determinou-se que: “a tese de que a frase ‘nas condições que estabeleça a lei’ utilizada no artigo 14.1 somente facultaria aos Estados Partes a criação por lei do direito de retificação e resposta, sem obrigar a sua garantia enquanto o ordenamento jurídico interno não o regule, não se conforma com o ‘sentido ordinário’ dos termos empregados, nem com o contexto da Convenção”. 38

Diante do exposto, sustenta-se que o direito ao recurso sobre a condenação não pode ser esvaziado e ter seu exercício impedido em razão da inércia do legislador. 39 Analisando especificamente o direito ao recurso previsto no artigo 8.2.h da CADH, a CorteIDH, no caso Mendoza e outros v. Argentina, de 2013, assentou: “Se trata de uma garantia do indivíduo frente ao Estado e não somente de um guia que oriente o desenho dos sistemas recursais nos ordenamentos jurídicos dos Estados-partes da Convenção”. 40 Ou seja, conforme Ferrer Mac-Gregor, seus dispositivos não são meras normas pragmáticas, visto que a CADH “tem aplicação direta em todos seus preceitos quando o Estado americano tenha lhe firmado, ratificado ou aderido”. 41

Pensa-se, portanto, que, nos casos em que o ordenamento não apresente recurso cabível previsto em suas leis ordinárias em razão de inércia do Poder Legislativo, o judiciário deverá tomar as medidas para garantir a efetividade do direito ao recurso sobre a condenação. Segundo Gustavo Badaró, “o art. 8.2.h da CADH e o art. 14.5 do PIDCP são suficientemente específicos para serem aplicados pelos tribunais no caso concreto”, de modo que o autor propõe a utilização dos recursos ordinário constitucional (ao STJ e STF) e embargos infringentes (em casos de competência originária no STF). 42 Assim, em sentido contrário à posição assentada pelo STF nas decisões expostas anteriormente, pensa-se que deve ser admitida a interposição de recurso inominado, utilizando-se por analogia o procedimento de recurso diverso, mais adequado ao caso em análise, relativizando-se o princípio da taxatividade em prol da efetividade do direito ao recurso do condenado. 43 Tais problemáticas serão analisadas nesta tese no item acerca da extensão do direito ao recurso e suas eventuais exceções, momento em que serão propostas alternativas à ausência de impugnação legalmente regulada. 44

O essencial, ao final dessas problematizações prévias ao estudo específico de cada elemento do conteúdo do direito ao recurso, é consagrar a sua existência autônoma e prévia à eventual regulamentação realizada pelo legislador interno. Nesse diapasão, é possível e necessária a estruturação teórico-dogmática dos contornos mínimos para a efetividade do direito ao recurso sobre a condenação, o qual determinará não só a postura a ser adotada pelo legislador em eventuais reformas, mas de igual modo a garantia do seu exercício pela atuação direta do Poder Judiciário.

2.1.Titularidade do direito ao recurso no processo penal: a consagração ao imputado e o consequente regime jurídico diverso ao acusador

Em um primeiro momento, deve-se analisar quem é o titular do direito ao recurso no processo penal, ou seja, a qual sujeito ele pertence ou por quem pode ser exercido. Diante de tal problema, este tópico desenvolverá aspectos iniciais, determinando o titular do referido direito, mas, em argumentação central desta tese, explorará em seus subtópicos a intrínseca distinção de premissas e, como consequência, o diverso regime jurídico do recurso da acusação. Isso é primordial no estudo das contribuições propostas nesta tese, que se direcionam fundamentalmente a garantir efetividade ao recurso defensivo, o que, somado à referida diferenciação de regime, obstaculiza o transplante das ideias apontadas ao sistema recursal da acusação.

Inicialmente, é primordial distinguir aqueles sujeitos que, conforme a legislação ordinária, possuem legitimação para determinado recurso e quem abstratamente é titular do direito ao recurso. A partir de confusão entre tais categorias, afirmar-se-ia que “está legitimado para recorrer todo aquele que seja parte no processo”, de modo que “a titularidade do direito é de quem foi parte na fase processual que ocasionou a decisão que se pretende impugnar”. 45 Conforme fundamentar-se-á em detalhe no subtópico a seguir, há uma necessária e importante distinção entre o direito ao recurso do condenado e a possibilidade recursal autorizada pela legislação ordinária ao acusador, visto que esta, por exemplo, não é infranqueável ao legislador, podendo ser restringida ou suprimida.

Em relação ao direito ao recurso no processo penal, os textos convencionais são claros ao determinar que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer [...]” (art. 14.5, PIDCP) e “qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior [...]” (art. 2º, prot. adic. 7, CEDH). Embora a CADH não aponte expressamente tal limitação (“durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas” – caput do art. 8.2), afirma-se que, em interpretação sistemática, resta claro que um tratado internacional, nos termos do referido diploma, tem a função de consagrar direitos às pessoas frente ao poder estatal. 46

Diante disso, a partir da leitura direta das normas convencionais, deve-se reconhecer que o titular do direito ao recurso no processo penal é o condenado. 47 Conforme Gustavo Badaró, “o titular de tal direito é todo o acusado que foi condenado por uma sentença ou acórdão”. 48 Contudo, em certas hipóteses (que serão estudadas posteriormente), 49 o acusado ainda não condenado ou até absolvido terá direito ao recurso, de modo que se mostra mais adequado afirmar que o seu titular é o imputado na persecução penal, 50 embora a sua extensão deva ser analisada em específico. Assim, em termos mais amplos, afirma Julio Maier: “a garantia ampara, em princípio, toda pessoa contra a qual o Estado decide aplicar uma consequência jurídico-penal”. 51

Portanto, o direito ao recurso no processo penal possui “um beneficiário – a pessoa imputada – e um obrigado a sua prestação – o Estado-parte”. 52 Ressalta-se, desde já, que elemento comum aos três diplomas convencionais citados é a condição para reconhecimento do referido direito de “ser pessoa”, ou seja, os preceitos de direitos humanos são “de aplicação aos seres humanos ou de existência visível, e historicamente tiveram a finalidade de proteção contra os abusos do Estado”. 53 Vale apontar a íntima conexão de tal argumentação com o fundamento teórico-dogmático sustentado anteriormente nesta tese, conforme o qual o recurso se concretiza como uma garantia dirigida à proteção do acusado no processo penal, pela efetivação de seus direitos fundamentais, de controle e limitação do poder punitivo estatal.

Duas situações carecem de análise detida: a atuação do advogado e do membro do Ministério Público em favor da defesa. Embora o defensor técnico do acusado possua legitimidade própria para recorrer, 54 não se pode afirmar que há titularidade compartilhada do direito ao recurso. Como exposto, este abstratamente concebido é categoria distinta à legitimação em concreto dos recursos definidos na lei ordinária. Por outro lado, a hipótese em que o acusador interpõe recurso em favor do réu, cujo interesse impugnativo é discutido na doutrina, mas admissível diante da submissão do MP à legalidade (e não em razão de uma inviável imparcialidade), 55 também atestaria situação diversa à titularidade do direito ao recurso, que, como se aprofundará posteriormente, não se coloca em relação ao acusador no processo penal.

Por fim, importante questão assentada em decisões dos órgãos internacionais de direitos humanos atesta que a possibilidade de interpor o recurso precisa estar disponível de modo independente ao seu titular, o imputado, sem condicionamento à prévia autorização do julgador ou do membro do MP. Conforme o TEDH, no caso Gurepka v. Ucrânia, de 2005, em que se analisou a adequação de espécie impugnativa que só poderia ser iniciada pelo promotor ou por uma moção do presidente da Corte superior, “diante do fato de que tal procedimento não era diretamente acessível à parte e não dependia de sua iniciativa e seus argumentos, a Corte considera que tal remédio não era suficiente para as finalidades da Convenção”. 56 De modo semelhante, o Comitê de Direitos Humanos da ONU, no caso Bandajecsky v. Belarús, afirmou que uma impugnação caracterizada como extraordinária e dependente da discricionariedade do julgador ou promotor para sua interposição “não pode ser caracterizada como um ‘recurso’ para os fins do artigo 14, parágrafo 5º, e que tal determinação foi violada”. 57

2.1.1.Direito ao recurso do acusador? Apontamentos introdutórios para o desvelamento da distinção de premissas

Assentada a afirmação de que o titular do direito ao recurso no processo penal é o imputado e que tal fato se dá em íntima relação com a sua consagração como garantia de controle e limitação do poder punitivo estatal, impõe-se a análise de suas consequências às premissas do regime recursal criminal. Em um primeiro momento, este subtópico traçará as distinções existentes entre tal modelo e eventual mecanismo impugnativo cabível ao acusador para o reexame de uma absolvição. Pensa-se que, em razão de intrínseca diferenciação de elementos essenciais, suas lógicas e eventuais fundamentações não podem ser compartilhadas. Assim, é importante perceber que as construções e propostas desta tese (tanto em suas bases estáticas – parte 1 – quanto em suas consequências dinâmicas – parte 2) não podem ser transplantadas ao modelo impugnativo do acusador, visto que se desenvolvem a partir da lógica recursal defensiva.

Depois, questionar-se-á se existe um direito ao recurso do acusador em razão da insatisfação de sua pretensão, possibilitando-se, por exemplo, o reexame de uma absolvição. Ademais, abordar-se-á, ainda que de modo introdutório em razão dos diversos objetivos desta tese, a proposta de limitação ao recurso do acusador sobre a absolvição.

2.1.1.1.Sobre as premissas diversas do recurso da acusação e a consequente configuração de um regime impugnativo distinto

A consagração do direito ao recurso no processo penal, nos termos propostos nesta tese, acarretará consequências à estruturação procedimental do juízo recursal, 58 fundamentalmente em razão da necessária amplitude do reexame (item 2.3) para a efetividade do controle a ser realizado sobre a decisão do juiz de primeiro grau. Como visto anteriormente, tal afirmação se estrutura a partir da premissa de que o titular do direito de impugnação é o imputado, essencialmente direcionado à sentença condenatória. Assim, questiona-se: os fundamentos desenvolvidos nesta tese e suas consequentes propostas podem ser transplantadas ao regime recursal da acusação?

Além do já exposto reconhecimento, em sede normativa nos diplomas convencionais, direcionar-se exclusivamente ao sujeito acusado, 59 pensa-se que, em essência, tais regimes partem de lógicas intrinsecamente distintas. Nesse sentido, aponta-se que os recursos defensivo e acusatório são “ontologicamente diferentes”, 60 pois este “careceria de análoga transcendência e não teria por que gozar da mesma plenitude”. 61 Assim, conforme Jaques Penteado, “o arguido merece um tratamento legal diverso daquele proposto para o acusador em face do princípio do duplo grau de jurisdição”. 62

E o ponto fundamental, pedra de toque do processo penal, que emana reflexos para todas as fases da persecução criminal, é a presunção de inocência. 63 Em seu viés de regra de juízo, 64 impõe como standard probatório a necessidade de provas incriminatórias além da dúvida razoável, 65 o que determina não só o momento do sentenciamento em primeiro grau, mas é primordial ao reexame no juízo recursal. 66 Para Giulio Illuminati, “embora a complexidade do fenômeno analisado, a regra de juízo se mantém invariável inclusive no procedimento de impugnação”. 67

Desse modo, no momento da decisão do recurso, em razão da presunção de inocência, a reforma da condenação para absolvição se impõe a partir da fragilização do juízo anterior com base no reconhecimento da dúvida razoável. Contudo, o sentido inverso requer a supressão da dúvida de modo a permitir a desvirtuação da presunção de inocência, o que deve requerer o avanço sobre maiores barreiras epistêmicas. 68 Ou seja, resta claro que a lógica recursal é distinta tendo em vista tais diferentes mecanismos, o que é ressaltado por Calderón Cuadrado ao atestar que se impõe um diferente tratamento entre alterar-se “da dúvida para a certeza” e “da certeza para a dúvida”. 69

A partir da referida diferença na tutela da liberdade em razão da presunção de inocência, 70 torna-se plenamente legítimo o incremento do poder do tribunal revisor para modificar uma condenação, em oposição aos rígidos limites que devem ser impostos para o reexame de uma absolvição. 71 Portanto, “é perfeitamente admissível a construção de um recurso assimétrico em função de quem for o recorrente”. 72 Segundo Daniela Chinnici, “a configuração do papel das partes na apelação não pode ser idêntica em relação ao Ministério Público e ao imputado”, o que impõe a “delineação de uma apelação distinta conforme se trate de impugnação da sentença de absolvição ou de condenação”. 73

Tal afirmação trará consequências para a estruturação do direito ao recurso em sua visão dinâmica de impacto ao procedimento do juízo recursal em segundo grau. Por exemplo, eventual relativização do princípio da imediação, a partir da reprodução de gravações audiovisuais para permitir o reexame em sede recursal, somente poderia ser autorizada em benefício do acusado: 74 “passar da dúvida que acarreta na maioria dos casos uma sentença absolutória para a, denominada com clara e consciente imprecisão, certeza da condenação não é possível sem imediação”, mas o sentido contrário é admissível, sob pena de “ir contra o direito fundamental do condenado a recorrer da sentença condenatória”. 75

Diante do exposto, conclui-se e reitera-se que esta tese tem como objetivo analisar o direito ao recurso no processo penal, o qual se coloca como fundamentalmente direcionado ao reexame da condenação pelo imputado. Assim, na esteira de Daniel Pastor, “a não transplantabilidade aos demais sujeitos da fragilização às limitações impostas ao recurso do imputado alcança fundamentação cabal em mais de um sentido”. 76 Ademais, conforme Gustavo Herbel, “a inexistência de um direito constitucional ao recurso amplo para o acusador (público ou privado) faz com que não sejam transferíveis as exigências que se impõem à garantia do imputado”. 77

2.1.1.2.As aporias do sistema recursal penal diante da possibilidade de reforma de uma absolvição: breve introdução à proposta de limitação ao recurso da acusação

Desvelada a distinção inerente entre os regimes impugnativos do imputado e do acusador, em razão de seus pressupostos e lógica díspares, deve-se, então, questionar a existência de um direito ao reexame da sentença absolutória no processo penal. 78 Sustentar-se-á que tal consagração é titularizada somente pela pessoa perseguida criminalmente, de modo que não há um direito ao recurso do acusador com base nas premissas aqui expostas. A partir dessa conclusão, pensa-se que a análise exaustiva de eventual regime recursal em tais termos carece de estudo específico, 79 de modo que esta tese a apresentará nos limites de suas pretensões. Assim, questionar-se-á se o cabimento de impugnação à absolvição acarreta consequências violadoras ao direito de recorrer do réu, o que propiciará estudo introdutório acerca da proposta de limitação das hipóteses recursivas acusatórias.

Inicialmente, deve-se consolidar a premissa de que o direito fundamental ao recurso no processo penal consagra-se somente ao imputado, à pessoa perseguida penalmente, em prol da defesa. 80 A partir da lógica dos tratados internacionais de direitos humanos, consolidados como instrumentos de proteção da pessoa diante do poder estatal, e da redação prevista nas disposições que consagram o direito ao recurso (especialmente o art. 14.5 do PIDCP, mas, com lógica semelhante, também o art. 8.2.h da CADH), afirma-se que se trata de “um direito exclusivo da pessoa submetida ao processo”. 81 Segundo Ricardo Favorotto, a literalidade do texto previsto no PIDCP “não é imprecisa, nem admite ambiguidades ou flexibilizações, ou seja, o direito ao recurso a um tribunal superior é somente do imputado e contra a condenação”. 82

Portanto, a acusação não tem direito fundamental ao recurso, como um elemento essencial à construção dogmática do direito processual penal. 83 Primeiro, por ausência de consagração nos tratados internacionais, já que, conforme Llorente Sánchez-Arjona, o texto convencional “limita a possibilidade de impugnação às condenações, não exigindo, portanto, que se conceda igual direito quando a primeira instância findar em absolvição”. 84 Nesse sentido, como já reiterado, afirma-se que há claro direcionamento dos direitos protegidos internacionalmente às pessoas (humanas) 85 como limitação ao poder estatal, de modo que, segundo Gabriela Jugo, torna “evidente que ‘ser humano’ não é o Estado”. 86

Em segundo lugar, como já exposto, também por carência de fundamentação dogmática 87 e pela distinção das premissas lógicas dos regimes recursivos. 88 Assim, afirma Rubens Casara que, “no direito brasileiro, não há, portanto, ‘direito’ do Ministério Público ou do querelante ao duplo grau de jurisdição em matéria penal”. 89

A partir de tal afirmação, resta cristalino que a parte acusadora não pode clamar pela proteção do direito fundamental ao recurso, salvo em caso de impugnação do MP em benefício do imputado, quando o direito protegido é do imputado. 90 Assim, deve-se atentar, desde já, para a proibição de inversão de direitos fundamentais, 91 ou, conforme Sebastián Rey, o seu “efeito bumerangue”, definido como casos em que “os tribunais utilizam garantias do imputado para proferir uma sentença que lhe coloca em uma situação processual pior do que anteriormente”. 92

Com base na premissa de que não há direito fundamental ao recurso do acusador, em argumentação decorrente, há também quem sustente uma vedação expressa ao duplo grau de jurisdição em benefício da acusação a partir da leitura do art. 14.5 do PIDCP, que assegura o recurso somente à “pessoa declarada culpada por um delito”. 93 Contudo, importante distinguir o reconhecimento do direito ao recurso somente ao imputado (e, portanto, não ao acusador) de uma proibição expressa à impugnação sobre a absolvição. Embora uma limitação se imponha por motivos de outras ordens, pensa-se que o texto convencional não apresenta clara interdição exclusivamente em razão do reconhecimento do direito ao recurso sobre a condenação. 94 Conforme Lara López, considerando-se que os tratados internacionais não almejam unificar os ordenamentos, mas regular um lastro minimamente exigível para a proteção efetiva dos direitos do acusado, “não podemos concluir que o reconhecimento expresso do direito do condenado negue o dos acusadores”. 95

Diferentemente do sustentado por parte da doutrina, 96 em uma primeira análise, o cabimento de impugnação do acusador à absolvição não acarreta automaticamente a violação ao direito ao recurso do imputado, desde que também se autorize o reexame por iniciativa deste em todas as situações de condenação. 97 Embora conclua que o reexame da absolvição acarreta violação ao direito do acusado, Julio Maier fragiliza tal argumento ao afirmar que, “se provido o recurso da acusação, não haverá dupla conformidade, salvo se essa condenação no juízo recursal, primeira a ser proferida, seja, por seu turno, recorrível ao réu”. 98 Por exemplo, se em um juízo de apelação for possível a reforma da absolvição, deve ser cabível recurso a outro tribunal, de modo a permitir a impugnação da condenação proferida em segundo grau. E, assim, sucessivamente: se for possível alterar em um terceiro juízo a absolvição proferida pelo segundo grau, será necessário o cabimento de recurso defensivo a um quarto julgador. Por certo, haverá inconvenientes à organização judiciária e à celeridade processual, mas, nessa análise, não necessariamente violação ao direito ao recurso do imputado em específico. Trata-se de possível “regresso ao infinito”, 99 que, contudo, deverá ser limitado em algum momento com a interrupção da bilateralidade recursal, o que impediria a alteração de uma absolvição e somente autorizaria a revisão da condenação.

Nesse diapasão, inexistente um direito fundamental ao recurso acusatório e, assim, descaracterizada a sua essencialidade como instituto inerente à dogmática processual penal, afirma-se que o cabimento de reexame sobre a absolvição seria opção de política processual, restando à discricionariedade do legislador de cada país. 100 Contudo, o recurso do acusador sobre a absolvição pode ser questionado em razão de distintos motivos, de modo a determinar a sua limitação. Nesse sentido, ampla é a doutrina que se posiciona favoravelmente à restrição do recurso do acusador sobre a absolvição, vedando a possibilidade de reexame da valoração probatória realizada pelo juiz de primeiro grau. 101

Uma das principais propostas é a estruturada por Julio Maier, que, embora também utilize o já analisado argumento de que a impugnação da acusação acarreta violação ao direito ao recurso do imputado, 102 desenvolve sua tese com amparo em distintas fundamentações. 103 Por certo, sua argumentação se mostra mais sólida ao introduzir a necessidade de uma leitura abrangente da vedação à dupla persecução penal, pois o princípio do ne bis in idem “deveria ocasionar, por si mesmo, a vedação ao Estado, depois de ter decidido provocar um juízo contra uma pessoa diante de seus próprios tribunais, de poder evitar tal decisão mediante um recurso contra ela”. 104 Assim, ao definir a referida garantia como “proibição de submissão do imputado a um risco múltiplo de sofrer uma consequência jurídico-penal”, atesta que, como reflexo, se “impede a concessão ao acusador de mais uma oportunidade para perseguir penalmente e obter uma condenação”. 105

Inegável que o exame da proibição de dupla persecução apresenta complexidade ímpar, carecendo de estudos específicos, que fogem às pretensões desta tese. 106 Contudo, há forte corrente doutrinária pugnando pela consagração do seu significado processual mais abrangente, pois, conforme Sienra Martínez, embora resguardada em diplomas convencionais, a referida garantia “é inadmissivelmente deixada de lado quando se tolera a revisão criminal contra o imputado absolvido (como ocorre na Alemanha e em Portugal) ou quando se permite ao promotor impugnar a absolvição, submetendo o réu a um novo risco em relação a uma condenação penal”. 107

A crítica a tal interpretação alargada se baseia na redação dos tratados internacionais ao preverem a cláusula do ne bis in idem . 108 Tanto o CADH (art. 8.4) 109 como o PIDCP (art. 14.7) 110 impõem a necessidade do trânsito em julgado da sentença para que se impeça a nova persecução. 111 Em razão de tal consagração limitada, por um lado, afirma-se que a “gravidade das consequências deste potencial novo exame da sentença em prejuízo do acusado conduz à afirmação de que, para congruência com o sistema de proteção de direitos humanos, deve-se rechaçar um modelo bilateral de recursos”. 112 Por outro lado, resta salientar que, ainda diante da previsão limitada nos referidos tratados, não há impedimento para que os Estados expandam seu conteúdo na legislação ordinária, em prol do princípio pro homine. 113

A referida leitura alargada do ne bis in idem é corriqueiramente relacionada à cláusula do double jeopardy, de origem anglo-saxã, 114 que limita as possibilidades recursivas da acusação a partir da ideia de que o acusado não pode ser colocado em risco de uma condenação por mais de uma vez. 115 Assim, afirma-se que a redação do art. 14.5 do PIDCP, o qual prevê o direito ao recurso somente ao condenado, sofreu influências diretas dos ordenamentos da common law. 116 Diante disso, Montero Aroca sustenta que a interpretação do referido dispositivo deve se dar tendo em conta uma “tradução ideológica ou de conceitos”, considerando as características dos respectivos ordenamentos dos Estados-partes. 117

Contudo, segundo Yáñez Velasco, “a influência anglo-saxã no Pacto de Nova Iorque é indiscutível, mas isso não significa que no artigo 14.5 se imponha um procedimento essencialmente anglo-saxão”. 118 Resta claro que a determinação do conteúdo do direito ao recurso sobre a condenação deve considerar as distinções entre os sistemas criminais internacionalmente e as dificuldades que envolvem os transplantes de conceitos, 119 mas isso não impede o intento de estruturação de suas diretrizes essenciais, as quais devem ser respeitadas por todos os Estados-partes.

Por outro lado, eventual limitação das hipóteses de cabimento recursal do acusador sobre a absolvição é criticada a partir de argumento que sustenta uma suposta violação ao princípio da igualdade no processo penal. 120 Nesse sentido, Montero Aroca afirma que “o princípio de igualdade das partes, que diz respeito à própria essência da noção de processo, não pode permitir a existência de impugnações privilegiadas”. 121 Contudo, resta cristalina a aporia da referida crítica: diferentemente da esfera cível, 122 o processo penal apresenta situação de desigualdade inerente, 123 pois a persecução criminal movimenta o incomparável poder estatal contra um indivíduo singular, que somente tem seus direitos fundamentais como escudo de proteção, de modo que o processo penal precisa ter mecanismos para buscar um equilíbrio substancial, 124 o que consagra o princípio do favor rei . 125 Portanto, “a própria essência do processo penal relacionado com os direitos fundamentais deve levar à conclusão de que o exercício de um direito fundamental não supõe privilégio algum que acarrete quebra da igualdade”. 126

Diante disso, resta inconcebível que a busca por igualdade entre as partes, que almeja exatamente compensar a disparidade inerente ao processo penal, “sirva, paradoxalmente, para argumentar a favor de um maior desequilíbrio entre acusação e imputado”. 127 Ou seja, nas palavras de Mario Chiavario, “a regra da paridade de armas entre partes, longe de se refletir em uma exigência de absoluta simetria de posições, representa, na realidade, a concretização de uma exigência de balanceamento, estabelecida uma vez mais como garantia e não em prejuízo do acusado”. 128 Assim, há doutrina consolidada que expõe a possibilidade de um sistema desigual de recursos, sem qualquer violação à igualdade entre as partes processuais. 129 Conforme Scarance Fernandes, a necessidade de tratamento paritário entre as partes não exclui a possibilidade de eventuais compensações, “suprimindo-se o desnível da parte inferiorizada a fim de, justamente, resguardar a paridade de armas”. 130

A problemática aqui tratada envolve também a discussão acerca dos direitos da vítima no processo penal. 131 Se a proposta de restrição ao recurso da acusação sobre a absolvição apresenta fundamentos sólidos, acarretará também a limitação da impugnação da vítima, em casos subsidiários nas ações de iniciativa pública ou como querelante nas de iniciativa privada, o que é motivo de críticas por parte da doutrina. 132 Embora não se possa reiterar aqui o argumento de que os direitos consagrados pelos diplomas convencionais não visam à proteção dos interesses estatais, o direito ao recurso previsto na CADH e no PIDCP, como já sustentado, direciona-se ao imputado, condenado pela sentença de primeiro grau, e não ao acusado, ainda que privado. 133 Assim, conclui Julio Maier, “se ao Estado não se consagra o direito de impugnar a sentença, como premissa, resta claro que também não, pelo menos aos delitos que requerem persecução pública, ao acusador privado admitido no procedimento”. 134

Em conclusão aos argumentos expostos neste tópico, percebe-se que a única opção de restrição aos recursos admissível diz respeito à limitação das possibilidades recursais do acusador sobre a sentença absolutória. 135 Como já reiterado, o direito ao recurso se concretiza ao imputado no processo penal, impondo o cabimento de ampla revisão sobre a condenação. Por outro lado, não há a referida consagração à parte acusadora, o que autoriza a diminuição do seu poder impugnativo. E, nesse sentido, coloca-se tendência de fragilização da concepção bilateral dos recursos, 136 introduzindo-se hipóteses exclusivas e distintas amplitudes de reexame. 137

Conforme Llorente Sánchez-Arjona, deve-se priorizar a proteção da liberdade diante da busca da condenação em segundo grau, o que “ainda que se corra o risco de absolver algum culpado, diminuiria consideravelmente as possibilidades de condenar um inocente”. 138 Trata-se da opção mais acessível e efetiva para a proteção dos direitos fundamentais do acusado no processo penal, 139 que envolve a determinação das premissas que estruturam a lógica do sistema: se houver plena bilateralidade, o modelo recursal se fundamentará sem a devida consagração do recurso sobre a condenação como garantia de controle acessível ao acusado, já que isso acarretaria sua concessão ampla somente em prol da defesa. 140

Assim, a proposta fundamentada determina a impossibilidade de revisão sobre os aspectos fáticos da decisão absolutória emanada pelo juízo de primeiro grau, por erro na valoração probatória, por exemplo. 141 Desse modo, não há uma total proibição ao recurso do acusador, mas sua restrição fundamentalmente às hipóteses de infração da lei. 142 Jaques Penteado, por exemplo, sugere uma progressiva restrição ao recurso da acusação, inicialmente introduzindo tal medida no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. 143

Diante do exposto, considerando-se as limitações desta tese em razão do seu enfoque no direito ao recurso sobre a condenação e inevitavelmente antecipando-se aspectos que nela serão aprofundados posteriormente, em relação à impugnação sobre a absolvição, conclui-se: a) os tratados internacionais sobre direitos humanos não vedam a existência de recursos à acusação sobre a absolvição, exclusivamente com base no reconhecimento expresso do direito ao recurso ao condenado; b) por outro lado, não há imposição convencional ou constitucional que determine a necessidade de existência de recurso para a acusação, de modo que se trata, em uma primeira análise, de uma opção de política processual criminal; c) contudo, como se analisará de modo específico posteriormente, 144 a possibilidade de alteração de uma absolvição pelo Tribunal em razão da revaloração das provas produzida em primeiro grau acarreta violação ao princípio da imediação e ao direito de defesa, 145 de modo que em tal situação seria necessária a repetição integral do juízo em sede recursal para que se legitimasse abstratamente a condenação em segundo grau; d) entretanto, a repetição integral em sede recursal afrontaria a racionalidade da estruturação do processo penal, pois inviabiliza a consolidação do juízo recursal como reforço da defesa e determinaria a necessidade de uma nova etapa impugnativa após eventual condenação em segundo grau; e) portanto, em relação à possibilidade de revisão do juízo fático pela revaloração da prova produzida, impõe-se a vedação do poder impugnativo à acusação sobre a absolvição, restando cabível o recurso por situações de infração à lei, conforme o caso concreto.

Considerando tais premissas, vale citar o regime introduzido no processo penal espanhol com a reforma ocorrida em 2015. Trata-se de opção pertinente, pois não veda completamente a impugnação da acusação, autorizando a revisão sobre a absolvição para não ocasionar uma desigualdade de armas apontada por parte da doutrina como inadmissível, mas restringe a possibilidade de condenação em segundo grau do imputado absolvido em juízo e a amplitude do reexame sobre fatos. Tal sistemática é, inclusive, sugerida por Roberto Kostoris, ao propor que o recurso do acusador para alteração de uma sentença absolutória se limite à rescisão do julgado e envio para novo juízo. 146

Nos termos da Ley 41/2015, alterou-se a Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinando que: “la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2”. E, segundo o texto do dispositivo a que se fez remissão: “Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada”. 147

2.1.2.Voluntariedade no sistema impugnativo e a problemática do recurso de ofício

Retomando-se o exame da titularidade do direito ao recurso no processo penal, outro ponto de contato que deve ser analisado é a imposição legal de hipóteses de reexames necessários por iniciativa de ofício do julgador. 148 Conforme o artigo 574 do CPP, os recursos devem ser em regra voluntários, ou seja, cuja iniciativa depende das partes, mas há exceção com relação aos casos legalmente previstos “em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz”. O referido dispositivo prevê duas situações: a concessão de habeas corpus por juiz singular e a absolvição sumária no procedimento do júri. Esse segundo caso, contudo, deixou de existir com a reforma de 2008, pois sua remissão ao artigo 411 perdeu sentido, ao passo que a absolvição sumária no júri está atualmente disciplinada no art. 415 do CPP. 149 Além disso, há as hipóteses previstas no art. 746 do CPP em concessões de reabilitações criminais e no art. da Lei 1.521/51 em absolvições e arquivamentos de processos relacionados aos crimes contra a economia popular.

Conforme Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes, em razão da ausência de voluntariedade de alguma das partes, “não constituem conceitualmente recursos os casos em que o ordenamento exige que a sentença de primeiro grau seja necessariamente submetida à confirmação do segundo, para passar em julgado”. 150 Resta claro que todas as hipóteses de recurso de ofício previstas pelo CPP se direcionam a determinar o reexame necessário de decisões que beneficiariam o acusado, o que demonstra patentemente a inspiração autoritária do referido diploma. Ademais, conforme Lopes Jr., trata-se de “indevida incursão do juiz num campo que não lhe pertence, qual seja, da iniciativa acusatória”, comprometendo sua imparcialidade. 151 Além disso, afirma-se que há também violação à proibição de reformatio in pejus , “na medida em que, sem que haja recurso da acusação, permite ao tribunal impor piora na situação jurídica do réu”. 152 Desse modo, deve-se concluir que nenhuma das previsões que determinam recursos de ofício pelo julgador foram recepcionadas pela Constituição de 1988. 153

Embora a tese aqui sustentada, em suas diversas dimensões, proponha a concretização de um direito ao recurso efetivo, o que, por exemplo, impõe uma maior acessibilidade ao juízo recursal (com um princípio pro recurso ), não há fragilização da voluntariedade e da disponibilidade dos recursos. 154 Como se aprofundará posteriormente, pensa-se que um sistema de impugnação automática distorce as premissas do regime recursal, esvaziando na prática o controle realizado pelo tribunal sobre a sentença condenatória. 155 Pensa-se que um dever de impugnação específica, juntamente com a proteção da ampla defesa efetiva, possibilita o reexame da sentença em sua amplitude necessária ao determinar especificamente os aspectos sobre os quais deverá se pronunciar o tribunal. 156 Assim, ainda que, em razão da primazia do acesso ao juízo impugnativo, a inércia do réu deva ser questionada de modo a permitir o não reexame da defesa somente de modo justificado, 157 isso não caracteriza um sistema de recurso automático, visto que a iniciativa de interposição ainda é ato voluntário e disponível, além de necessariamente motivado em suas impugnações específicas. 158

2.2.Extensão do direito ao recurso no processo penal: as decisões passíveis de reexame

Após a determinação do titular do direito ao recurso no processo penal, o imputado, deve-se analisar a extensão de sua aplicabilidade, ou seja, o rol de decisões judiciais que devem ser passíveis de impugnação pela defesa. Assim, neste tópico, será analisado o conteúdo do direito ao recurso em relação à sua extensão de incidência, inicialmente questionando-se o que se deve entender por “sentença condenatória” e “pena” (conforme a redação do art. 14.5 do PIDCP), para, posteriormente, estudar criticamente as exceções normalmente citadas como hipóteses de restrição ao direito ao recurso (julgamentos em competência originária, condenações em recurso acusatório sobre a sentença absolutória, irrecorribilidade de condenações por ofensas de menor gravidade e julgamentos pelo tribunal do júri).

Segundo os dispositivos dos diplomas internacionais, “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena” (art. 14.5, PIDCP) e “qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação” (art. 2, protocolo adicional 7 à CEDH). Desse modo, ambas as normativas, em uma primeira leitura, direcionam o direito ao recurso à sentença condenatória, a qual declara a culpabilidade do acusado e fixa sua pena. 159 Já a redação determinada pela CADH em seu artigo 8.2.h impõe interpretação mais ampla, pois, ao afirmar o “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”, não faz qualquer distinção ao tipo de decisão passível da impugnação. 160

Diante disso, de um modo geral, pode-se afirmar que o direito ao recurso no processo penal é titularizado pelo imputado e se estende à decisão condenatória, que declara a sua culpabilidade. 161 Contudo, existem casos que precisam ser analisados em específico, pois ampliam tal delimitação inicial ao não caracterizarem em algumas situações uma condenação em termos precisos. Assim, a partir da interpretação dos dispositivos convencionais, Gabriela Jugo sustenta que “são impugnáveis não somente as sentenças condenatórias, mas também todos os atos jurisdicionais que, sem ser consequência de uma condenação em matéria penal, constituam uma declaração de responsabilidade penal”, o que incluiria também medidas socioeducativas em âmbito de atos infracionais regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 162

Primeiramente, nas hipóteses de absolvição imprópria com imposição de medida de segurança a réu inimputável, é posição amplamente aceita a sua caracterização como objeto de incidência do direito ao recurso do acusado, de modo que a possibilidade de sua impugnação faz parte da extensão do referido preceito. 163 Além disso, é discutido se a espécie de pena imposta acarreta consequências à caracterização do direito impugnativo, o que finda por determinar sua aplicação em “resoluções judiciais que sancionam o comportamento do acusado com uma pena, seja esta pecuniária, privativa de liberdade ou restritiva de direitos”. 164

Em relação às demais situações de não condenação, de igual modo existem casos problemáticos, como casos de extinção de punibilidade ou absolvições sem o pleno reconhecimento da inocência do imputado. Trata-se de hipóteses que ressaltam a intrincada discussão sobre o interesse recursal no processo penal, que, em sua complexidade, foge às pretensões desta tese. 165 Em um primeiro momento, cumpre citar posição já pacífica no sentido de autorizar a impugnação do acusado com a finalidade de alterar o fundamento da absolvição, com objetivo de evitar os efeitos civis posteriores. 166

Ademais, parece claro que a mesma lógica deveria determinar a situação em que ocorra uma extinção de punibilidade, 167 pois, conforme Schietti Cruz, “há um potencial prejuízo ao acusado que tem seu pretendido direito a ser absolvido afastado pelo reconhecimento de uma questão preliminar”. 168 Não só por um “interesse moral em ver proclamada sua inocência”, 169 mas também do ponto de vista jurídico, pois “há evidente utilidade e possibilidade de melhoria de sua situação, por exemplo, no que diz respeito aos efeitos civis da sentença penal”. 170

Contudo, segundo Zanoide de Moraes, nessas situações (declaração da prescrição ou perdão judicial), deve-se atentar para a verificação da existência de “qualquer juízo de valor do magistrado quanto ao fato e à culpabilidade de seu autor quando for declarar a ocorrência da prescrição” e, somente em tais casos, haveria interesse recursal ao acusado. 171 Desse modo, por exemplo, nas hipóteses de prescrição da pretensão acusatória em abstrato, sem juízo acerca do mérito, pois calculada a partir da pena em abstrato, não se autorizaria o recurso. Embora se possa afirmar que, sem qualquer manifestação sobre a culpa do imputado, deve vigorar sua presunção de inocência, 172 também é inegável que, mesmo em casos de prescrição abstrata, há possíveis consequências prejudiciais, de modo que “negar a existência de interesse recursal em tal caso é deixar de reconhecer toda a potencialidade de tal garantia, violando o disposto no art. , caput , LVII, da Constituição e o art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos”. 173

Assim, conclui-se que o direito ao recurso do imputado, em íntimo contato com a proteção de sua presunção de inocência, determina que exista a possibilidade de impugnação em todos os casos em que exista sua fragilização, em prol do denominado “direito ao juízo de inocência”, nos termos de Giulio Ubertis: “direito ao acusado de obter uma declaração de seu não envolvimento com a acusação imputada”. 174 Portanto, a expressão “decisão condenatória” dos dispositivos convencionais não deve ser interpretada de modo literal, pois deve-se estender seu significado aos “pronunciamentos penais mediante os quais se imponha uma pena e àqueles outros que, mesmo se absolutórios, não declaram expressamente a falta de participação do acusado nos fatos imputados”. 175 Ou seja, em termos precisos, no processo penal, o imputado tem direito ao recurso sobre a decisão que dê fim à persecução penal, mas não ateste sua inocência plena. Desse modo, embora esta tese utilize esporadicamente a terminologia “direito ao recurso sobre a condenação”, deve-se interpretar tal preceito no sentido aqui exposto.

Ainda nesta análise inicial da extensão do direito ao recurso, existem posicionamentos que propõem sua expansão também para decisões anteriores à sentença que encerre a fase de juízo de primeiro grau. 176 Nesse sentido manifestou-se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos nos casos Maqueda v. Argentina, de 1994, e Abella v. Argentina, de 1997, afirmando que: “o direito previsto no art. 8.2.h requer a disponibilidade de um recurso que ao menos permita uma revisão legal, por um tribunal superior, da sentença e de todas as decisões processuais importantes”. 177 Embora o referido precedente da ComIDH não defina concretamente, duas são as hipóteses comumente citadas: recebimento da denúncia (abertura do juízo oral) e decretação de prisão cautelar. 178 Em crítica a essa leitura expansiva dos dispositivos convencionais, afirma-se que a redação dos tratados é clara ao afirmar o direito ao recurso sobre a sentença (“fallo”, em espanhol), o que impediria a tese sustentada. 179 Contudo, segundo Daniel Pastor, ela pode ser fundamentada como uma “saudável dilatação da garantia” que, além de não proibida, “é consequência inevitável da tendência espontânea dos direitos humanos, em um Estado constitucional de direito, a ampliar seu âmbito de atuação progressivamente”. 180

Por um lado, em relação às decisões que decretam ou mantêm prisões cautelares, resta inegável que se trata de atos de máxima intrusão por meio do poder punitivo estatal na esfera de direitos do acusado. Assim, embora dogmaticamente definidos distintamente, há que se reconhecer seu caráter de similaridade à determinação da punição, especialmente em um cenário distorcido como característico ao campo jurídico-penal, em que as prisões provisórias são impostas em evidente antecipação da pena. 181 Afirma-se, desse modo, a inegável necessidade de controle por meio do juízo recursal, o que, contudo, parece se fundamentar de modo distinto, não no direito ao recurso (art. 8.2.h), mas na proteção da liberdade e do direito de defesa prevista nos arts. 7.6 e 8.2.c da CADH, 182 o qual, embora possa se direcionar mais especificamente à proteção por meio de habeas corpus, por exemplo, também deve ser lido como a necessidade de um recurso a tribunal superior em relação à decisão judicial que impõe a restrição à liberdade. 183

A partir de argumentação semelhante, também resta necessária a possibilidade de impugnação à decisão de admissibilidade da acusação (abertura do juízo oral), especialmente diante da evidente gravidade das consequências ocasionadas pelo fato de se tornar réu em um processo penal. 184 Como já reiteradamente afirmado, o processo é uma pena, acarretando gravames pela sua própria existência, ainda que findo em absolvição. 185 Aqui há uma clara aporia no processo penal brasileiro, em que, conforme o ditame de irrecorribilidade das decisões interlocutórias, 186 o recebimento da denúncia não é passível de recurso, além de ser corriqueiro o esvaziamento do dever de motivação em tal ato, conforme posição atual dos tribunais superiores brasileiros. 187

2.2.1.O direito ao recurso e as suas exceções: crítica ao esvaziamento de conteúdo e potencial efetividade

Assentada a premissa inicial quanto à extensão do direito ao recurso do imputado no processo penal, impõe-se o estudo das hipóteses corriqueiramente apontadas como exceções à regra que determina a possibilidade de impugnação da decisão condenatória, conforme a interpretação alargada sustentada anteriormente. Configuram-se quatro situações que propiciam aparentes propostas de limitação ao conteúdo do direito ao recurso no processo penal: julgamentos originários em tribunais superiores em razão de foro por prerrogativa de função, condenação proferida em juízo recursal em razão de impugnação de sentença absolutória, ofensas de menor gravidade e crimes de julgamento pelo tribunal do júri.

Trata-se do ponto de maior distinção entre o sistema de proteção de direitos humanos europeu e latino-americano, no que diz respeito ao direito ao recurso no processo penal. 188 Conforme a redação do § 2º do art. 2º do protocolo adicional 7 à CEDH, “este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição”. 189 Somada a tal cláusula restritiva, a jurisprudência do TEDH adota posição que relativiza o direito ao recurso, determinando seu caráter não absoluto e, inclusive, afirmando ser facultativa a criação de tribunais recursais. 190 Conforme a corte europeia, no caso Delcourt v. Bélgica, de 1970, “o art. 6, § 1, da Convenção não obrigado os Estados-partes a criar cortes de apelação ou de cassação. Contudo, o Estado que instituir tais cortes deve garantir que as pessoas asseguradas pela lei tenham seus direitos respeitados diante desses tribunais”. 191 Embora adotada antes da criação do protocolo adicional 7 (o qual introduziu expressamente o “direito ao duplo grau de jurisdição), tal postura foi reiterada pelo TEDH em decisões posteriores, 192 fomentando posições doutrinárias no sentido de que “não há um direito absoluto ao recurso”, pois ele existe “na medida que aparece configurado pelo legislador ordinário”. 193 Entretanto, cumpre citar que as críticas a essa visão restritiva são sólidas, pois, conforme Daniel Pastor, o art. 2º do protocolo adicional 7 “pulveriza sem razão o direito ao recurso em vários casos”, criando “casos de excepcionalidade imorais” e largueando grande discricionariedade aos Estados-partes. 194

Diante disso, questiona-se até que ponto o posicionamento do TEDH acerca das exceções ao direito ao recurso previstas no protocolo 7 à CEDH influenciaria as decisões do Comitê de Direitos Humanos da ONU ao interpretar o PIDCP e a CorteIDH ao analisar a CADH. 195 Contudo, em exame específico sobre tal problemática, refutando a alegação do estado-parte no sentido de aplicação das exceções previstas no sistema europeu, a CorteIDH, no caso Mohamed v. Argentina de 2012, assentou que: “A Corte não concorda com o alcance que se pretende outorgar à norma do Sistema Europeu para interpretar a correspondente previsão da Convenção Americana, já que precisamente esta última não previu exceções como o fez expressamente a disposição do Sistema Europeu”. 196 Tal posição foi reiterada pela CorteIDH posteriormente, no caso Liakat Ali Alibux v. Suriname, em 2014. 197

Resta claro que, portanto, na esteira dos precedentes da CorteIDH, não há exceções autorizadas pelo referido diploma, já que “o direito ao recurso da condenação não pode ser efetivo se não for garantido o respeito à toda pessoa que é condenada, pois a condenação é a manifestação do exercício do poder punitivo estatal”. 198 Contudo, em clara violação ao texto convencional e à jurisprudência de seu legítimo intérprete, a posição majoritariamente defendida pela doutrina clássica e pelos tribunais superiores brasileiros afirma que não há óbice à previsão de exceções à possibilidade de impugnação da condenação. 199 Conforme Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, “o próprio sistema constitucional, que estabelece a garantia do duplo grau, pode validamente excluí-la em alguns casos”. 200 Em razão de tais discussões, analisar-se-á cada uma das exceções comumente apresentadas pela doutrina, de modo a fragilizar suas premissas e afastar a possibilidade de restrições ilegítimas do direito ao recurso no processo penal. 201

2.2.1.1.Hipóteses de julgamento por tribunal superior em competência originária: o foro por prerrogativa de função em tensão com o direito ao recurso do acusado

Iniciando-se a análise das exceções corriqueiramente afirmadas ao direito de recorrer da sentença condenatória, uma das situações mais problemáticas, em voga no campo jurídico-penal pátrio após julgamentos paradigmáticos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, diz respeito aos casos de competência originária em razão de prerrogativa de função do agente. Sobre isso, embora surja forte tendência contrária, prevalece a posição majoritária de que não se caracteriza violação, pois a hipótese é prevista pela Constituição Federal, de modo que o próprio texto constitucional pode restringir a extensão de outro direito também nele regulado. 202

Ou seja, parte dos autores nacionais se embasa em lógica invertida, afirmando que “a só existência de competências originárias do Supremo Tribunal já afasta a existência de um princípio do duplo grau de jurisdição em sua pureza”. 203 Assim, diante da não previsão legal de recurso cabível e do princípio da taxatividade, “não se poderá alegar violação ao duplo grau de jurisdição, pela inexistência de recurso ordinário cabível”. 204

Contudo, como já visto, os tribunais internacionais têm reiterado a determinação no sentido de que os estados-partes não podem invocar suas respectivas legislações internas para justificar o não respeito às previsões convencionais, mas, na realidade, são obrigados a adotar todas as medidas com a finalidade de dar efetividade a tais preceitos, os quais, inclusive, possuem conteúdo autoaplicável. 205 Ademais, como apontado por Ingo Sarlet, mostra-se “no mínimo questionável a tese da taxatividade das hipóteses recursais, visto que não se poderá confundir a garantia do duplo grau com as competências recursais dos Tribunais”. 206

Por outro lado, a defesa da restrição ao direito ao recurso em casos de julgamento originário baseia-se na premissa de que, em tais situações, há diretamente um juízo colegiado, de modo que “estará garantido, portanto, o reexame da matéria por mais de um único juiz (a pluralidade da decisão, pois)”. 207 Aqui salta aos olhos a aporia da argumentação: o direito ao recurso se determina pela possibilidade de revisão do decidido, por meio da impugnação de iniciativa do acusado, 208 ou seja, pressupõe que a decisão seja proferida e, posteriormente, haja um controle por juízo distinto. 209 Conforme Yáñez Velasco, “para que uma garantia de controle exista deve haver algo a ser controlado, e nada se controla se diretamente houver a decisão”. 210 Assim, o julgamento colegiado em primeiro grau de modo algum supre a necessidade de proteção do direito ao recurso no processo penal, 211 pois “toda atividade crítica pressupõe um objeto sobre o qual recair, o reexame de uma decisão judicial está logicamente condicionado pela existência da própria sentença”. 212

Ademais, a situação é profundamente agravada ao se caracterizar o julgamento de corréus em razão de regras de conexão ou continência, 213 quando somente um dos agentes possui prerrogativa de função. 214 Somada à incerteza acerca do critério definitivamente utilizado pelo STF para decidir acerca da cisão processual, 215 há séria aporia diante da restrição ao direito ao recurso, tanto do condenado que figure na função com prerrogativa, mas, especialmente, também do corréu que deveria ser julgado pelo juízo de primeiro grau. 216 Pode-se apontar, inclusive, que, na referida situação, trata-se de uma regra de natureza infraconstitucional (normas de conexão e continência previstas no CPP) que ocasiona a exceção para restrição ao direito ao reexame da condenação (o qual apresenta nível constitucional ou supralegal, conforme o posicionamento adotado, mas, de qualquer modo, superior ao CPP). Ou seja, nessa hipótese não há como se manter a argumentação normalmente utilizada pela doutrina, segundo a qual aceita-se a exceção ao direito ao recurso quando a própria Constituição a determinar.

Contudo, a crítica à restrição do direito ao recurso em tais casos tem se fortalecido doutrinariamente. 217 Segundo Jaques Penteado, “o arguido, no caso de competência originária nos tribunais, conserva a garantia de acesso a uma jurisdição superior para ver reexaminada a decisão que lhe foi desfavorável”. 218 Ademais, cumpre salientar que as posições adotadas pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos são pacíficas no sentido de determinar a necessidade de respeito ao direito de recorrer da condenação, ainda que imposta por tribunais superiores (ou, inclusive, pela corte suprema do país). Conforme a Observação Geral 32 do ComDHONU, “quando o tribunal mais alto de um país atua como primeira e única instância, a ausência do direito ao recurso por um tribunal superior não é compensada pelo fato de haver sido julgado pelo tribunal de maior hierarquia do Estado Parte; pelo contrário, esse sistema é incompatível com o Pacto, a menos que o Estado Parte interessado tenha formulado uma reserva em relação a tal ponto”. 219 Essa posição foi afirmada nos casos Oliveró Capellades v. Espanha (2006) 220 e Jesús Terrón v. Espanha (2004). 221

Nesse sentido, também se posicionou a CorteIDH no caso Barreto Leiva v. Venezuela, assentando que: “O Estado ‘pode estabelecer foros especiais para julgamento de altos funcionários públicos e isso é compatível, em princípio, com a Convenção [...] Contudo, ainda nesses casos o Estado deve permitir que o acusado tenha a possibilidade de recorrer da condenação”. 222 Ademais, tal precedente foi consolidado no Digesto do tribunal, o qual se afirma como documento de referência com a jurisprudência organizada do órgão internacional. 223

Posteriormente, no caso Alibux v. Suriname, julgado em 2014, a corte reforçou a necessidade de respeito ao direito ao recurso mesmo nos casos de julgamento originário em razão de prerrogativa de função. Em tal decisão, a CIDH apresentou extensa motivação, elencando diversos precedentes do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas e asseverando, a partir de estudo comparado, que a maioria dos Estados da OEA preveem o direito ao recurso mesmo nesses casos. Ademais, a Corte ressalta a distinção de tratamento previsto na Convenção Europeia de Direitos Humanos, determinando que “a exceção contida no sistema europeu não pode se aplicar ao presente caso”. 224

Por fim, o referido caso apresenta outro ponto pertinente: Suriname realizou reforma legislativa em 2007, inserindo a possibilidade de interposição de apelação a todos os casos penais, ainda que em momento anterior. Conforme a CIDH, tal fato não afasta a violação ao direito ao recurso, pois ele deve ser cabível no momento da condenação, a qual havia ocorrido em 2003. Conforme a decisão, “a possibilidade de interpor um recurso no ano de 2007, contra uma condenação já cumprida, significou a mera existência formal do recurso, pois os efeitos da sentença já tinham se materializado”. 225

Além das críticas que podem ser direcionadas ao próprio instituto do foro por prerrogativa de função, 226 os casos previstos devem ser analisados separadamente, com o objetivo de apontar possíveis alternativas, visando ao respeito do direito ao recurso sobre a condenação. Primeiramente, nas hipóteses de julgamento originário em Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, duas são as opções para resguardar a possibilidade de impugnação do acórdão condenatório: a) julgamento por uma turma/câmara, com recurso para outra; ou, b) possibilidade de recurso ordinário amplo para o Superior Tribunal de Justiça (STJ). 227 Já quando a competência originária for do STJ, também se colocam as referidas opções: a) determinar que o julgamento se realize por uma turma e, posteriormente, o recurso, por outra; ou, b) estabelecer o cabimento de impugnação ampla, mas ao Supremo Tribunal Federal. 228

Em relação às situações de julgamento originário pelo Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do ordenamento brasileiro, além da possibilidade de supressão de tal hipótese com o deslocamento de suas competências ao Superior Tribunal de Justiça, 229 aventa-se a necessidade de determinação de o julgamento inicial se realizar somente por uma de suas turmas, de modo a ser possível o reexame amplo por julgadores distintos. 230 Por certo, o recurso de embargos...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132451/2-elementos-essenciais-e-conteudo-do-direito-ao-recurso-sobre-a-condenacao-no-processo-penal-parte-1-direito-ao-recurso-no-processo-penal-ed-2020