Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

3. O Controle da Sentença e Sua Indispensável Amplitude: Relações Necessárias com a Função da Prova e com o Dever de Motivação no Processo Penal - Parte 1

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Após a consolidação teórica e legislativa do direito ao recurso no processo penal e definidos os contornos essenciais do seu conteúdo, deve-se explorar de modo específico a sua relação com o dever de motivação das decisões judiciais e com a teoria da prova em âmbito criminal. Trata-se de ponto medular da construção proposta nesta tese ao embasar o direito ao reexame da condenação na sua concretização como instrumento de limitação do poder punitivo estatal, agindo como controle e fortalecimento da presunção de inocência, determinada como pedra de toque do processo penal.

Como visto anteriormente, o direito ao recurso, em sua amplitude, impõe a possibilidade de uma revisão ampla da sentença condenatória, o que autoriza uma análise abrangente sobre a legalidade e a legitimidade da persecução penal, envolvendo, por óbvio, o reexame da suficiência do lastro probatório e da racionalidade de sua valoração para o rompimento da presunção de inocência. 1 Desse modo, por um lado, há um claro tensionamento com a justificação do ato decisório e suas diversas conexões com o respeito às regras do devido processo penal (tópico 3.2). Por outro, ao se afirmar que a revisão em sede impugnativa deve abranger a valoração probatória realizada pelo juízo condenatório e a superação da dúvida razoável, inevitavelmente se colocam diversas problemáticas relacionadas à teoria da prova, como sua função, os reflexos nos modelos de valoração, e seu possível controle no âmbito recursal (item 3.1). Por certo, tais tópicos apresentam complexidade ímpar, que propiciariam estudos específicos, mas que, nos limites desta tese, contribuirão intensamente à sua estruturação e ao seu embasamento.

Assim, este capítulo tem como objetivo o fortalecimento dos fundamentos do direito ao recurso como mecanismo de controle e limitação da atividade jurisdicional criminal. Ou seja, a partir do estudo de suas relações com o dever de motivação das decisões e com o juízo fático realizado por meio da valoração das provas produzidas, sedimentar-se-á maior consistência à importância da revisão ampla sobre a condenação, de modo a aprofundar o estudo do problema do “porquê” do direito ao recurso no processo penal.

3.1.A prova no processo penal: a importância da valoração do lastro probatório e de seu controle por meio recursal

Inicialmente, 2 para o estudo da relação entre a prova e a impugnação penal deve-se retomar a premissa que guiará a análise neste ponto: o direito ao recurso, em sua amplitude, impõe a possibilidade de uma revisão extensa da sentença condenatória, o que autoriza uma análise abrangente sobre a legalidade e a legitimidade da persecução penal, envolvendo, por óbvio, o reexame da suficiência do lastro probatório e da racionalidade de sua valoração para o rompimento da presunção de inocência. O controle da motivação da sentença desempenha papel fundamental em tal intento, contudo é importante esclarecer que o juízo recursal sobre a condenação não pode se limitar a uma verificação de coerência interna do discurso judicial. 3 Resta claro que a revisão impugnativa “limitada a vícios de motivação que se verificam no próprio texto da decisão recorrida, sem o cotejo com os resultados da prova praticada, acarreta, em realidade, um controle extremamente superficial”. 4

Diante disso, este tópico irá aprofundar a análise acerca da importância do controle sobre o juízo fático, essencialmente caracterizado pelo momento da valoração do lastro probatório produzido. Trata-se de aspecto fundamental para a determinação do conteúdo de um direito ao recurso no processo penal que propicie uma efetiva limitação aos espaços de discricionariedade decisória e, assim, ao poder punitivo estatal. Para tanto, analisar-se-á a função da prova (3.1.1), os modelos de valoração e suas possibilidades de controle (3.1.2) e, por fim, a importância da revisão recursal sobre o juízo fático na justiça criminal (3.1.3).

A “reconstrução dos fatos” 5 passados é um ponto fundamental do processo penal, considerando-se a sua função de verificar a acusação imputada a partir do lastro probatório produzido por iniciativa das partes. 6 Contudo, o momento da valoração na formação da decisão judicial carece de maior atenção da doutrina, 7 visto que é comumente estudado sem maiores cautelas ou relegado à aceitação do mito de uma convicção pessoal do magistrado, maculado por um subjetivismo exacerbado quase místico. 8

Diversamente da premissa majoritariamente aceita em momentos passados, a análise judicial das provas não pode ser concebida como uma simples percepção sobre fatos evidentes, em que inexiste espaço para qualquer tipo de valoração ou influência do julgador. 9 O processo é pautado por incertezas e, por óbvio, a valoração probatória não foge a essa lógica. 10 Como será analisado nos próximos tópicos, o exame do lastro probatório é ponto crucial, determinando espaço de possível arbítrio judicial que precisa ser limitado a partir de critérios racionais e objetivos, controláveis por meio de impugnação sobre a condenação, o que se permite com o respeito ao direito ao recurso no processo penal.

3.1.1.A função da prova no processo penal: entre a racionalidade da cognição e a facticidade da persuasão do julgador

Antes de enfocar-se na relação entre o controle da valoração probatória e o direito ao recurso sobre a condenação, deve-se assentar certas premissas ao estudo da prova no processo penal. Há muito se discute a sua função, que diverge desde uma inconsequente busca da verdade incondicionalmente à centralização no subjetivismo do convencimento judicial. A adoção de um posicionamento nessa temática é indispensável para a definição dos contornos essenciais da dogmática processual penal, influenciando profundamente na concepção sobre os recursos e na possibilidade de controle da decisão judicial.

Parte majoritária da doutrina afirma que a função da “atividade jurisdicional criminal” é a descoberta da verdade, 11 o que determina essencialmente a sua visão em relação às provas. Por certo, atualmente mostra-se insustentável qualquer posição extremada, que perquira a revelação de uma verdade “real ou material”, pois fragilizada por críticas acerca da inviabilidade de obtenção desse conhecimento pretensamente integral e inquestionável. 12 Contudo, também se afirma que “não é possível abrir mão da busca da verdade”, pois determinante da legitimidade da justiça criminal de um modo amplo. 13

A busca da verdade pautada por limitações epistemológicas e intrinsecamente relacionadas ao mecanismo processual é uma premissa adotada por aqueles que defendem a função cognitiva ou racionalista da prova. 14 Embora mantenha-se atrelada a tal premissa ao configurar um “modelo segundo o qual os procedimentos de determinação dos fatos se dirigem à formulação de enunciados fáticos que serão verdadeiros se os fatos que descrevem tenham ocorrido ou falsos em caso contrário”, 15 assumem-se as limitações do conhecimento judiciário e, assim, adota-se uma noção de probabilidade. 16 Ou seja, afirma-se que um fato (“p”) está provado quando “houver elementos de prova suficientes a favor de p”. 17

Segundo Ferrer Beltrán, a concepção racionalista da prova se caracteriza por adotar o método da corroboração e da refutação de hipóteses para valoração probatória, adoção de uma visão limitada do princípio da imediação, fortalecimento da exigência de motivação da decisão sobre fatos e defesa de um sistema recursal que ofereça ampla possibilidade de controle e revisão da decisão em instâncias superiores. 18 Assim, o processo penal, pautado pela proteção de direitos e garantias fundamentais e concebido como condição de legitimidade da justiça criminal, pressupõe um “cognitivismo processual na determinação do fato criminoso”, 19 que requer a “verificabilidade ou refutabilidade das hipóteses acusatórias, em virtude de seu caráter assertivo, e sua comprovação empírica, em virtude de procedimentos que permitem tanto a verificação como a refutação”. 20

Ao mesmo tempo que apresenta pontos que devem ser considerados, as teorias pautadas essencialmente pela verdade como função da prova e do processo padecem de fragilidades passíveis de fundamentadas críticas. Segundo Aury Lopes Jr., “sob qualquer ângulo que se analise a questão, o que se vê é um labirinto de subjetividades e contaminações que não permite atribuir ao processo a função de, através da sentença, relevar a ‘verdade’ (nem real, nem processual, pois o problema está na ‘verdade’)”, de modo a concluir que tal conceito “contém um excesso epistêmico”. 21

Diante dos problemas relacionados às tendências autoritárias ocasionadas pelo aceite da “busca da verdade” como elemento essencial e basilar, pensa-se que é necessário deslocar tal dispositivo na construção da teoria do processo. Inevitavelmente, ela não será totalmente excluída, mas não pode ser concebida como o fundamento ou a função do processo penal. O julgador deve considerar que o processo determina uma “reconstrução histórica dos fatos” a partir de rastros do passado, de modo que a versão adotada refletirá tal história de um modo analógico, mas nunca integral, abrangente e inquestionável. 22

Portanto, a verdade não é elemento de legitimação que autorize eventual postura ativa do julgador em sua busca ou se coloque como pedra de toque da teoria do processo penal. 23 Em realidade, ela não é determinante da função do processo ou do julgador, 24 mas intrinsecamente relacionada à prova, como caracterizadora de uma relação instrumental com a realidade, de modo a autorizar um controle sobre a decisão judicial em relação ao fatos julgados e à valoração realizada. Conforme Salah Khaled Jr., “há uma exigência de fundo cognitivo a qual o juiz deve corresponder”, pois ele “não dispõe de discricionariedade absoluta quanto ao acolhimento das representações narrativas que são introduzidas no processo”. 25

Em contraposição à teoria cognitiva racional, visão distinta sobre a função das provas no processo penal centraliza sua construção na figura do julgador e de suas determinantes no desenrolar do caso penal. Afirma-se que “as provas são materiais que permitem a reconstrução histórica e sobre os quais recai a tarefa de verificação das hipóteses, com a finalidade de convencer o juiz (função persuasiva)”. 26 Assumindo um caráter eminentemente narrativo e discursivo, a prova se dirige à “captura psíquica” do julgador. 27 Ou seja, nesse sentido “a atividade probatória move-se pela intenção das partes de serem (a) creditadas em suas hipóteses”. 28 Em resumo, “a prova não seria um instrumento para conhecer racionalmente algo, mas um argumento persuasivo dirigido a fazer crer algo sobre os fatos relevantes para a decisão”. 29

Por certo, na sentença o juiz não revela a verdade dos fatos, como se isso fosse a sua missão no campo processual, tendo em vista as limitações desse conceito e a potencial abertura a espaços de arbitrariedades a partir da atuação do julgador na busca da verdade. Contudo, por outro lado, também não se pode aceitar que nesse ato ele “constrói a ‘sua’ história do delito, elegendo os significados que lhe parecem válidos, dando uma demonstração inequívoca de crença, de fé”. 30 Tal postura finda por deslocar o ato de julgar para margens de extrema discricionariedade e subjetivismo, assim estruturando um campo de impossível controle e limitação. 31 Segundo Salah Khaled Jr., crítico à ideia da verdade no processo penal, “não há como fugir da constatação de que a expulsão completa da verdade mataria a própria noção de motivação, o que com certeza seria conducente à maximização dos espaços potestativos de discricionariedade, algo absolutamente contrário aos propósitos de contenção regrada do poder punitivo”. 32

Por óbvio, na perspectiva das partes o convencimento do julgador é um objetivo central para a obtenção de um resultado processual positivo. Isso é um dado de realidade inerente ao jogo processo e inafastável, que deve ser considerado na estruturação de sua teoria. 33 Contudo, tal elemento não pode ser uma justificativa teórica aceitável para a fundamentação da decisão judicial e da valoração probatória na dogmática processual penal. 34 Geralmente, o fato de o juiz estar convencido é condição prática para a determinação da decisão, mas não é justificação legítima do seu conteúdo. Nas palavras de Gustavo Badaró, “o convencimento psicológico do juiz é uma condição necessária, mas não suficiente”. 35

A visão persuasiva da prova é indispensável para a devida compreensão da lógica do processo penal, mas não fornece elementos para guiar a valoração probatória que deve ser realizada pelo julgador para a tomada da decisão sobre os fatos. É inquestionável que as partes produzem as provas para buscar o convencimento do juiz, mas quando, como e por que ele poderá se considerar “convencido”? Aqui somente há espaço para critérios objetivos e racionais, que fogem ao âmbito da sua possível contribuição teórica. Segundo Michele Taruffo, “a persuasão (como a não-persuasão) é um fato empírico sobre a situação subjetiva de alguém (no que aqui importa, do juiz), enquanto que, por outro lado, a teoria da prova é prescritiva na medida em que se refere a critérios de aceitabilidade e validade do raciocínio com o qual o juiz determina os fatos a partir das provas”. 36

A decisão do juiz precisa se pautar por critérios racionais e objetivos, pois somente assim se torna controlável (por exemplo, a partir do recurso sobre a condenação). 37 O fato de o juiz estar convencido e aceitar uma das versões apresentadas pelas partes não supre a necessidade de um controle intersubjetivo da decisão e isso só é possível a partir de uma conexão instrumental com a realidade, ou seja, a decisão do juiz somente é controlável se for aceito que ela deve ser a descrição mais provável dos fatos imputados (ou além da dúvida razoável, para a condenação penal).

Diante das contribuições e deficiências expostas em relação às duas visões, pensa-se que a função da prova no processo penal deve ser analisada em seu duplo aspecto, tanto como instrumento cognitivo de reconstrução do fato passado como elemento de persuasão do julgador em busca de seu convencimento. Uma postura não pode excluir a outra, mas, em realidade, elas devem se complementar e limitar reciprocamente.

Por um lado, o extravasamento da função cognitiva da prova tende a supervalorizar o papel da verdade no processo, o tornando um instrumento exorbitantemente voltado ao seu descobrimento. Nesse cenário, abrem-se inevitáveis brechas para abusos de poder, especialmente em razão do incremento de poder do julgador. 38 Em razão da crença em um falacioso mito, 39 o juiz finda por sair de sua posição passiva/garantidora para assegurar que o processo alcance seu objetivo de buscar a verdade, ao passo que a dúvida gerará um estado de pendência dificilmente aceitável. 40

Tal visão apresenta insuficiências, pois desconsidera as limitações da pretensão de racionalidade da modernidade 41 e dos inevitáveis espaços de discricionariedade subjetiva do julgar, já que o juiz, como ser-no-mundo, carrega consigo pré-compreensões e sua historicidade. 42 A função persuasiva da prova, portanto, aporta o “dado de realidade” ao estudo da teoria probatória, visto que considera as determinantes pessoais do juiz que podem guiar a tomada a decisão. Embora tais elementos não se mostrem legítimos e suficientes para embasar o fundamento da prova, eles são circunstâncias que precisam ser sopesadas para permitir a devida compreensão das relações inerentes ao campo jurídico-penal.

Por outro lado, a função persuasiva da prova como meio de captação do convencimento do juiz tende a fortalecer uma interpretação abusivamente subjetiva da valoração probatória realizada pelo julgador. 43 Isso inviabilizaria, inclusive, a estruturação do regime recursal como controle da decisão judicial, ao passo que, obtido o convencimento do juízo a quo, mostra-se destoante a possibilidade de revisão por outro julgador.

Portanto, no processo penal, a prova apresenta tal dupla função, em um sentido de relação simbiótica de autolimitação. Em razão do excesso de subjetivismo, que torna incontrolável o ato de julgar como mero convencimento persuadido, é necessário que se estabeleça uma ligação cognitiva com os fatos, a qual, considerando as limitações da busca da verdade no processo, determinará que o convencimento judicial deverá se realizar por meio de critérios racionais juridicamente legítimos, que devem ser expressados na motivação da decisão. 44 Por óbvio, o percurso mental do julgador e os reais motivos que podem ser considerados para a tomada da decisão são efetivamente incontroláveis, mas, como será exposto posteriormente (item 3.2), a necessidade de apresentação racional e juridicamente legítima na motivação impõe, ao menos, a consideração correlata de tais critérios aceitáveis. Segundo Salah Khaled Jr., a ideia de que a atividade probatória tem como objetivo a formação da convicção do julgador parte do pressupostos que haja “uma hipótese sustentada pelas partes a partir de um fundo probatório, que tem como referencial a intenção de convencimento sobre a verdade e sobre a qual ela obrigatoriamente deve assentar, a partir de rastros análogos ao evento passado”. 45

3.1.2.Modelos de valoração probatória e seu controle por meio de recursos

Assentadas as premissas assumidas em relação à função da prova no processo penal, deve-se partir para a análise dos modelos de valoração possíveis à decisão judicial sobre os fatos. Trata-se de temática intimamente relacionada às possibilidades de revisão por meio de recursos, ao passo que, conforme o sistema variar entre os extremos do subjetivismo da convicção do juiz à rigidez dos critérios legais previamente fixados, haverá impacto direto na viabilidade de reexame do julgamento por juízo distinto.

Sem pretensões de uma reconstrução histórica linear, 46 costuma-se afirmar que um primeiro sistema de valoração probatória se determinou pelos denominados “juízos divinos” ou ordálias, a partir de uma lógica pautada pela irracionalidade da atuação judicial na resolução dos conflitos sociais. 47 Em tal panorama, “a verdade sobre o fato criminal se persegue apelando a força sobrenaturais; por isso as provas são buscadas e operam à margem do fato objeto da investigação”. 48 Por exemplo, determinava-se que o réu seria inocente se caminhasse sobre brasas incandescentes ou mergulhasse em água fervente sem sofrer lesões, ou tomava-se como vitoriosa a parte que não for morta por um leão ao ser jogada na sua jaula. 49 Diante da irracionalidade do mecanismo e da dissociação entre o fato a ser provado e o critério utilizado para a decisão, Nieva Fenoll afirma que ele, em realidade, “não é um meio de prova, nem um sistema de valoração da prova, mas supõe, em realidade, a completa anulação da referida valoração”. 50

Na descrição de Andrés Ibañez, a partir da concentração dos poderes no monarca e o avanço na oficialização da persecução penal, as ordálias foram progressivamente afastadas, o que findou por sua proibição no período da Inquisição Católica com o IV Concílio de Latrão. 51 Em seu lugar, ocupa a primazia na valoração probatória o sistema das provas legais, em que não o julgador, mas o legislador, de um modo prévio e abstrato, define o resultado probatório de cada meio de prova. 52 Diante disso, a doutrina discute se tal determinação prévia necessariamente ocorria em sede normativa, pois há quem aponte que, em realidade, tratou-se de uma construção fundamentalmente doutrinária, que por reflexo teve impacto nas legislações da época. 53

A lógica das provas legais restringia ao máximo a discricionariedade subjetiva do magistrado na determinação do juízo fático no caso concreto, pois fixava previamente os requisitos para que um fato pudesse (ou necessariamente devesse) ser considerado verdadeiro no processo. Por exemplo, era necessário o relato de duas testemunhas para determinar a veracidade do ocorrido, pois nunca era suficiente a versão de somente uma. 54 Diante das dificuldades para cumprimento de tais condições, houve um fortalecimento da busca pela confissão do acusado, que era considerada uma prova plena e inquestionável, o que autorizou a utilização corriqueira da tortura. 55 Segundo Gascón Abellar, o sistema de prova legal manteve o elemento fundamental da lógica anterior das ordálias, pois se constituíam como exemplos de “provas formais”, em que se substitui a investigação do caso por um juízo pretensamente infalível e superior. 56

Em relação à revisão recursal, pode-se afirmar que o sistema de provas legais se encaixava adequadamente em um panorama de facilitação ao controle burocrático e à concentração de poderes, pois permitia o reexame por julgador superior sem maiores dificuldades. Ao reduzir profundamente os espaços de efetiva valoração da prova e tornar tal ato em uma mera verificação de atenção às quantidades e espécies de elementos necessários para a condenação, autorizava a revisão sem qualquer questionamento no que diz respeito ao contato do julgador ad quem com a produção da prova.

Diante das arbitrariedades ocasionadas para obtenção de confissões e o desvelamento da manutenção de premissas irracionais na valoração probatória, 57 percebeu-se que o sistema deveria permitir a “observação direta e crítica dos fatos”, em uma resposta fundamentada em pensamentos iluministas, de modo que os resultados das provas “deveriam ser submetidos à libre apreciação dos julgadores, sem apriorismo consubstanciado nas regras de avaliação aritmética das provas”. 58 Assim, consagrou-se o sistema do livre convencimento, caracterizado pela ausência de regras legais, impondo que “a eficácia de cada prova para a determinação dos fatos seja estabelecida caso a caso, seguindo critérios não predeterminados, discricionários e flexíveis, baseados essencialmente em pressupostos racionais”. 59

Embora a doutrina apresente certas imprecisões em geral, partindo-se da premissa da inexistência de critérios abstrata e previamente definidos para a valoração da prova, pode-se classificar os sistemas de livre convencimento em dois modelos: íntima convicção e valoração racional motivada. 60 Fundamentalmente inspirado no panorama dos julgamentos por jurados, cuja clara manifestação ocorreu no Código francês de 1808, a íntima convicção significa a “liberdade total para quem julga na hora de apreciar as provas, sem necessidade de motivar a decisão, mas dentro da ‘sinceridade de sua consciência’”. 61 Tal lógica é adotada pelo ordenamento criminal brasileiro nas hipóteses de julgamento pelo procedimento do Júri, em que os juízes leigos respondem a quesitos somente indicando “sim” ou “não”, sem qualquer necessidade de fundamentação. 62

No que diz respeito à possibilidade de reexame da decisão em âmbito recursal, a ausência de motivação e a dependência da consciência do julgador inviabilizam a efetividade da revisão sobre a valoração probatória, esvaziando o direito ao recurso em aspectos essenciais. Se houver o cabimento de reexame, no máximo estar-se-ia substituindo uma convicção íntima por outra, sem qualquer controle racional sobre o juízo fático realizado. Embora distancie-se do objeto desta tese, cumpre questionar a compatibilidade de tal sistema com um processo penal pautado pelos ditames do Estado Democrático de Direito. A imposição de uma sanção penal sem a devida justificação inevitavelmente deslegitima a atuação estatal, abrindo espaços indevidos para discriminações e arbitrariedades na decisão jurisdicional. 63

Por outro lado, espécie distinta do livre convencimento é a valoração racional motivada. Trata-se de sistema em que...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132452/3-o-controle-da-sentenca-e-sua-indispensavel-amplitude-relacoes-necessarias-com-a-funcao-da-prova-e-com-o-dever-de-motivacao-no-processo-penal-parte-1