Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

4. Recursos e Modelos de Justiça Criminal: A Relação Entre o Meio de Impugnação da Sentença e o Desenho Amplo do Processo Penal - Parte 1

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

A partir da definição do conteúdo do direito ao recurso no processo penal, especialmente em relação à sua necessária amplitude e irrestrita extensão, impõe-se o estudo de suas consequências à compreensão teórica do sistema de justiça criminal de um modo abrangente. Tratam-se de questões pouco abordadas nas discussões doutrinárias em âmbito nacional, mas representantes de importância ímpar no cenário jurídico-penal ibero-americano.

Em diversos países latino-americanos, fortemente influenciados pelo exemplo espanhol, implementou-se sistema de justiça criminal estruturado pela lógica de julgamento em “instância única”, normalmente realizado por tribunal colegiado, cuja decisão é impugnável somente por recurso de cassação, o qual, em seu desenho clássico, somente permite a análise de questões jurídicas, sem a possibilidade de revaloração da matéria fático-probatória. Assim, nesses distintos ordenamentos, é forte o debate acerca da compatibilidade de tal esquema legal com o direito ao recurso do imputado e o duplo grau de jurisdição, o que fomenta a colocação do seguinte problema: qual é a espécie de impugnação apta a tornar efetivo o direito do acusado ao reexame da condenação?

Diante disso, este capítulo almeja apresentar o debate sobre os modelos de justiça criminal estruturados pela lógica da “instância única” e de duplo juízo sobre o mérito, o que se dará essencialmente a partir do exemplo espanhol, em razão da forte produção bibliográfica sobre a temática e do cenário de tensão jurisprudencial entre seus tribunais nacionais e os órgãos internacionais de proteção de direitos humanos (tópico 4.1). Com base em tal lastro teórico, que desvelará os traços fundamentais de cada espécie recursal clássica (apelação e cassação) e sua distorção no panorama de instância fática única (item 4.2), sustentar-se-á a necessidade de generalização do duplo grau de jurisdição, o que somente se mostra possível com a sua instrumentalização por meio do recurso de apelação (tópico 4.3).

Ademais, essa discussão se relaciona diretamente com uma suposta conexão entre o regime recursal adotado e a caracterização de determinado sistema processual penal como acusatório ou inquisitivo. Embora parte da doutrina sustente a inquisitorialidade do recurso de apelação, desvelar-se-á sua dissociação do debate acerca dos sistemas processuais penais, que, a partir de uma necessária limitação de significado, diz respeito à essencial separação das funções de julgar, acusar e defender no processo penal, e suas consequências necessárias, que não tocam diretamente no regime recursal adotado (item 4.2).

4.1.Juízos criminais de instância única e de graus recursais: sobre a compatibilização da justiça criminal com o direito ao recurso do imputado

A discussão sobre os modelos de instância única ou duplo grau não é recente no cenário ibero-americano, destacando-se de modo proeminente desde os debates dos códigos processuais desenvolvidos nos séculos XIX e XX. 1 No que concerne ao tema desta tese, tal divergência doutrinária se relaciona diretamente com a amplitude necessária à impugnação sobre a condenação e, assim, aos poderes revisores do tribunal. Como visto anteriormente, o direito ao recurso do imputado no processo penal impõe a possibilidade de reexame amplo do julgado condenatório, envolvendo questões probatórias de modo a garantir uma proteção efetiva da presunção de inocência pela verificação da dúvida razoável. 2

Assim, conforme Lara López, “[...] um sistema processual é regido pelo princípio da única instância quando, em regra, em face das decisões, não é cabível a interposição de recurso ordinário algum, sem limitação em suas hipóteses e que permita uma revisão relativamente ampla do julgado que finalizou o primeiro grau”. 3 Tal estruturação se consolidou especialmente a partir da lógica inspirada no modelo inglês de julgamento por jurados, o qual “rompeu com o velho sistema de sucessivas instâncias em todos os procedimentos” e se refletiu no Código napoleônico de 1808. 4 Desse modo, o modelo teórico de “única instância” se fundamenta na premissa de que “[...] a oralidade e a publicidade do juízo, assim como a necessidade de que o julgador forme sua convicção em conformidade às provas que se produziram em sua presença, contribuem para a justiça da decisão, tornando impossível um segundo grau de jurisdição [...]”. 5

Assim, o recurso compatível a tal lógica somente poderia ser de natureza extraordinária, comumente denominado de “cassação”, que, em seu desenho original, permitia a revisão exclusivamente de questões jurídicas, vedando a revaloração do juízo fático. 6 Essa sistemática foi, inclusive, adotada no Código de Processo Penal Modelo para a Ibero-América, 7 que, em suas exposições de motivos, afirma: “[...] seguiu-se a tendência da legislação moderna: regular um juízo penal de única instância sobre os fatos, que somente admite contra a sentença um recurso limitado a questões jurídicas processuais e materiais que a afetem, o de cassação”. 8

Conforme Jaques Penteado, tal premissa foi uma das três linhas básicas do projeto, juntamente com a previsão de um efetivo controle de admissibilidade das acusações e a previsão de mecanismo de transação penal para atos de menor potencialidade ofensiva. 9 Em relação a tal proposta, Arangüena Fanego aponta duas críticas: por um lado, o duplo grau de jurisdição se mostra como tradição enraizada na maioria dos ordenamentos latino-americanos, o que, portanto, acarretaria resistências ao projeto, e, por outro, haveria incompatibilidade com o art. 8.2.h da Convenção Americana de Direitos Humanos. 10

Ademais, conforme uma visão crítica, a inviabilidade de um sistema recursal compatível com um juízo oral e público se trata do “mito da instância única”, 11 visto que se caracteriza como uma lógica em que suas premissas não se sustentam teoricamente, mas são reiteradas de modo inconsistente no campo jurídico-penal. 12 Aqui ressaltam-se complexas problemáticas, que envolvem pontos que serão analisados em específico posteriormente nesta tese, mas, desde já, importante assentar que a atenção à oralidade e à imediação não podem inviabilizar a revisão do juízo condenatório, ou seja, tais princípios não implicam necessariamente na vedação ao duplo grau de jurisdição. 13 Portanto, impõe-se o desenvolvimento de modelo de processo penal que inclua um regime recursal apto a um efetivo controle da atividade jurisdicional e à proteção da presunção de inocência do acusado, mas, ao mesmo tempo, compatível com as demais premissas da justiça criminal de um Estado democrático de direito.

Além disso, um dos principais argumentos apresentados para sustentar o sistema de instância única é o julgamento colegiado no juízo oral, o que se distingue da generalidade dos modelos de múltiplas instâncias, em que a decisão de primeiro grau é proferida por juiz singular. 14 Contudo, como já afirmado anteriormente, 15 tal fato não supre a necessidade de respeito ao direito do imputado ao recurso da condenação, pois esse se determina pela possibilidade de revisão do decido, por meio da impugnação de iniciativa do acusado, 16 ou seja, pressupõe que a decisão seja proferida e, posteriormente, haja um controle por juízo distinto. 17 Conforme Del Río Ferreti, os recursos são meios repressivos (sucessivos) ao erro judicial, que, por isso, operam a partir de sua ocorrência, buscando sua correção, de modo que “[...] não parece aceitável o argumento de que a supressão do segundo grau é compensada pela natureza colegiada do tribunal: o certo é que ainda assim deverá haver um mecanismo processual adequado para eliminar os erros que possam se produzir nas decisões judiciais”. 18

4.1.1.O debate acerca da espécie de impugnação compatível com o direito ao recurso no processo penal

Na profunda discussão sobre tais modelos de justiça criminal, de instância única ou múltipla, coloca-se, portanto, uma problemática central a essa tese, qual seja, a espécie de recurso compatível com o direito do imputado de submeter a sentença condenatória à revisão. Para examinar tal questão, neste tópico empreender-se-á estudo da construção clássica das duas principais espécies recursais (apelação e cassação) em seu desenho abstrato, além das divergências existentes na doutrina jurídica sobre a temática. Posteriormente, analisar-se-á o exemplo do ordenamento espanhol, que apresenta regime de “instância única” com cabimento exclusivo de cassação para a maioria dos casos penais. Em razão disso, o referido país foi contestado em diversas comunicações ao Comitê de Direitos Humanos da ONU por violação ao art. 14.5 do PIDCP, o que propiciou interessantes debates doutrinário e jurisprudenciais, que contribuirão ao esclarecimento da aporia aqui em exame (item 4.1.1.1).

Inicialmente, afirma-se que a apelação é o recurso “ordinário e devolutivo típico”, 19 que possibilita uma ampla revisão cognitiva pelo órgão ad quem, tornando-se, assim, “eficaz instrumento processual para a atuação do princípio do duplo grau de jurisdição”. 20 Ademais, é assim caracterizada em razão de que “pode ser interposta contra todas as decisões definitivas proferidas pelo juízo de primeira instância e porque não se limita a motivos específicos que devem ser arrazoados pelo recorrente”. 21 Portanto, seu atributo principal é a ampla possibilidade de revisão do julgado impugnado, autorizando-se o reexame da matéria fática e o controle sobre a valoração do lastro probatório produzido. 22

Já em relação à cassação, Fairén Guillén afirma que é a “irmã rica” em relação à apelação, visto que valorizada como objeto de pesquisas doutrinárias de modo proeminente. 23 Trata-se de um “recurso limitado”, 24 que, em sua concepção clássica, confina-se ao “controle da aplicação do Direito, sem ingressar na construção dos fatos”, ou seja, “um recurso técnico limitado às questões de Direito”. 25 Embora a nomenclatura “cassação” tenha sido adotada na maioria dos países ibero-americanos, no ordenamento brasileiro os recursos extraordinário e especial podem ser categorizados em suas características, de um modo geral. 26

Segundo Daniel Pastor, originalmente concebida no cenário pós revolucionário na França, a cassação era julgada por um tribunal considerado não jurisdicional, mas, em realidade, um “órgão de controle constitucional unido ao poder legislativo para vigiar a atuação dos juízes”. 27 Assim, em razão do caráter não jurisdicional, ali não se permitia a análise do mérito do caso (juízo fático), restando consagrada a limitação de tal espécie impugnativa somente a questões jurídicas. 28 Conforme Letelier Loyola, “[...] não se pode esperar que esse recurso confira ao Tribunal ad quem amplas faculdades para o conhecimento do assunto, visto que ele foi tradicionalmente concebido com uma cognição limitada a questões de direito (normas de direito substancial e de direito processual”. 29

Como dito, esse é o esquema clássico da cassação, originalmente desenvolvida em termos restritivos, vedando completamente a revisão do juízo fático realizado na sentença. Contudo, em parte a partir da necessidade de compatibilização com o direito ao recurso previsto nos tratados internacionais, diversos ordenamentos têm expandido o âmbito de reexame sobre as provas em sede cassacional. Isso será analisado a partir do exemplo espanhol, no próximo tópico, e criticado, em razão da distorção ocasionada no sistema recursal de um modo amplo, posteriormente (item 4.1.2).

Diante disso, a doutrina apresenta profundas divergências em relação à suficiência do recurso de cassação para a efetividade do direito ao recurso sobre a condenação. Aceitando a possibilidade de previsão restrita a tal recurso limitado, sustenta-se que qualquer recurso com efeito devolutivo tem capacidade de cumprir com a imposição convencional, visto que os dispositivos dos tratados internacionais não fazem referência expressa à amplitude ou à necessidade de revisão do juízo fático. 30 Como se analisará no próximo tópico, trata-se de posição adotada pelos tribunais espanhóis inicialmente, quando invocados a abordar o conflito do ordenamento interno com o PIDCP. 31

Por outro lado, certos autores defendem a necessidade de expansão dos contornos da cassação, em relação ao modelo clássico anteriormente descrito. 32 A partir da facilitação de seu acesso e da abertura de suas cláusulas de cabimento, afirma-se que ela poderia ser instrumento para o duplo grau de jurisdição. 33 Nesse sentido, cumpre citar a proposta de Daniel Pastor, que, embora ainda denomine a espécie impugnativa como cassação, altera de modo tão profundo suas características, excluindo as limitações de admissibilidade e autorizando até a produção probatória no procedimento recursal, 34 que finda por inviabilizar qualquer relação com o instituto construído historicamente como “cassação”. Assim, como se abordará posteriormente (item 4.1.3), concorda-se com grande parte das propostas de Daniel Pastor, mas pensa-se que o instrumento resultante não possui qualquer característica que possa permitir sua denominação como “cassação”, mas, em realidade, diversos aspectos da “apelação”.

Em distinto posicionamento, há quem ateste a completa insuficiência da cassação, afirmando, assim, a ocorrência de violação do direito ao recurso do imputado nos ordenamentos que restringirem a possibilidade de impugnação da sentença criminal em tais termos limitados. 35 Diversos são os autores que desvelam a incompatibilidade da cassação em relação ao preceito do art. 14.5 do PIDCP. 36 Assim, firmam-se defensores da necessidade da previsão da apelação como recurso amplo sobre a condenação, a qual deverá necessariamente ser cabível conforme o ordenamento interno dos Estados-partes. 37

Contudo, além dessas divergências, sustenta-se que os preceitos convencionais que dispõem sobre o direito ao recurso no processo penal não têm o condão de impor um determinado regime recursal ou uma exclusiva espécie de meio impugnativo para seu cumprimento. Em relação à Convenção Americana de Direitos Humanos, afirma Alberto Binder que sua redação não implica necessariamente que se “[...] tenha optado por algum tipo de recurso em particular ou – como alguns têm sustentado – que a ‘dupla instância’, entendida como um duplo julgamento integral do caso, tenha-se convertido em um direito humano fundamental”. 38

Contudo, como aponta Del Río Ferreti, embora os tratados não se refiram a um recurso específico, “eles exigem a revisão diante de um tribunal superior, o qual propiciou a consolidação da interpretação de que se exige um reexame integral, como se afirmou, e não meramente formal ou limitado a determinados aspectos jurídicos”. 39

Por um lado, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem adotado visão mais restritiva, afirmando em alguns julgados que a cassação é suficiente para o respeito ao art. 2º do protocolo adicional 07 à CEDH. 40 Nesses termos, pode-se citar as inadmissões nos casos Ramos Ruiz vs. Espanha, de 2002; 41 Guala vs. França, de 2003; 42 e, Piñeiro Nogueira vs. Espanha, de 2006. 43

Já em relação ao posicionamento dos órgãos interamericanos de proteção de direitos humanos, inicialmente houve na Comissão a aceitação da cassação como apta à proteção do direito ao recurso previsto no art. 8.2.h da CADH, mas, posteriormente, a Corte tem assentado precedentes em sentido diverso. No caso Maqueda vs. Argentina, analisado pela ComIDH, em 1994, afirmou-se que a cassação prevista no sistema argentino em seus contornos limitados clássicos era suficiente para adequação ao art. 8.2.h da CADH. 44 Contudo, a Corte se manifestou de um modo mais concreto no caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de 2004, em que, embora não haja determinação de um recurso específico, afirmou-se que ele deve necessariamente ser de natureza ordinária. 45

Aqui deve-se retomar a classificação dos recursos como ordinários ou extraordinários, o que é ponto de certa imprecisão doutrinária. 46 Há quem utilize como critério de diferenciação entre tais categorias a existência de coisa julgada, ou seja, ordinária seria a impugnação anterior ao trânsito em julgado da decisão e extraordinária, a posterior. 47 Por outro lado, adota-se de modo majoritário o elemento da amplitude da revisão no juízo recursal. Assim, um recurso classificado como ordinário deve apresentar a “possibilidade oferecida à parte para recorrer, sem limitações sobre seu cabimento, sem restrição da amplitude do juízo revisor”. 48 E, nesse sentido, afirma-se que a apelação é o recurso ordinário por excelência, especialmente em razão da possibilidade de reexame do julgado por erro na valoração da prova, 49 ou seja, em que é possível a discussão sobre matéria fática e jurídica. 50

Ademais, há, inclusive, um voto concorrente à sentença do caso Herrera Ulloa, justificado em específico, do juiz Sergio García Ramírez, o qual, embora não afirme categoricamente, indica a insuficiência da cassação para cumprimento do art. 8.2.h da CADH, que somente poderia ser aceita se “abarcar pontos que normalmente correspondem a uma apelação”. 51 Assim, o recurso no processo penal “[...] deve ser um que efetivamente permita ao juízo superior entrar no mérito do caso, examinar os fatos aduzidos, as defesas propostas, as provas produzidas, a sua valoração, as normas invocadas e sua aplicação, inclusive em aspectos que envolvam a individualização da pena ou medida (que abarca a substituição cabível) [...]”. 52

4.1.1.1.O exemplo espanhol e sua tensão com o posicionamento do Comitê de Direitos Humanos da ONU

Para o estudo da espécie impugnativa compatível com o direito ao recurso no processo penal mostra-se de extrema relevância a análise do cenário espanhol em relação a tal problemática. Adotando como regra o modelo de instância única, até a recente reforma ocasionada pela Lei 41/2015, 53 a “Ley de Enjuiciamiento Criminal”, de 1882, determinou que os crimes considerados de maior gravidade seriam julgados por órgão colegiado em primeiro grau, que decidiria com respeito aos princípios da oralidade e da publicidade. Assim, partindo da questionável premissa que atesta o antagonismo da revisão ampla em sede recursal e a atenção a essa sistemática, regulou-se o cabimento somente de cassação, originalmente limitada ao reexame exclusivo de questões jurídicas, vedando a impugnação do juízo fático realizado sobre as provas produzidas em primeiro grau. 54 Ao mesmo tempo, implementa-se sistemática profundamente diversa aos delitos de menor gravidade, aos quais se realizaria julgamento por juiz singular, cuja decisão pode ser questionada em apelação. 55 Assim, a doutrina já apresenta fortes críticas a tal “sistema assimétrico”, 56 que, em razão dessa desigualdade de tratamento, é caracterizado como “absurdo” 57 e “paradoxal”. 58

Diante desse panorama, diversas comunicações foram apresentadas ao Comitê de Direitos Humanos da ONU, sustentando a violação ao art. 14.5 do PIDCP em razão da inexistência de recurso amplo sobre a condenação nos casos de delitos de maior gravidade no ordenamento espanhol. Certamente, o julgado paradigmático foi o caso Cesáreo Gómez Vázquez vs. Espanha, de 2000, em que se atestou a ausência do duplo grau de jurisdição generalizado no processo penal espanhol. 59 Conforme a decisão, o Comitê concluiu que “[...] a inexistência de possibilidade de que a condenação e a pena fossem revisadas integralmente, como se percebe da própria decisão da cassação, limitada à revisão dos aspectos formais ou legais da sentença, não cumpre com as garantias que exige o parágrafo 5º, artigo 14, do Pacto”. 60 Isso foi reiterado em decisões posteriores como nos casos Joseph Semey (2003), Sinieiro Fernández (2003), Alba Cabriada (2004) e Martínez Fernández (2005). 61

Diante das condenações sofridas, os Tribunais espanhóis reagiram em um primeiro momento reiterando sua posição acerca da suficiência da cassação para cumprimento do dispositivo convencional. Nas sentenças 12 e 70, de 2002, o Tribunal Constitucional reafirmou a sua doutrina acerca da “assimilação funcional entre a cassação penal espanhola e o recurso garantido no art. 14.5 do PIDCP”. 62 Contudo, progressivamente, houve uma alteração jurisprudencial que expandiu os contornos da referida espécie recursal, permitindo, a partir da tutela do direito à presunção de inocência, certo espaço de revisão sobre o juízo fático realizado pelos julgadores de primeiro grau, de modo a prever brechas para a revaloração do lastro probatório que fundamenta a condenação.

Essa expansão da amplitude da revisão da condenação em juízo cassacional determinou uma alteração no posicionamento do ComDHONU, que, a partir de 2005, passou a declarar inadmissíveis a maioria das comunicações que apontavam a referida violação ao art. 14.5 do PIDCP. 63 Por exemplo, no recente caso M.R.R. vs. Espanha, julgado em 2014, afirmou-se que a Suprema Corte (órgão julgador da cassação no ordenamento espanhol) não se limitou a somente aspectos formais, mas analisou todas as provas do caso, de modo que se impôs a rejeição da reclamação. 64

Assim, de um modo questionável e criticado pela doutrina, 65 aceitou-se a pretensa e aparente expansão da cassação penal espanhola como suficiente para a sua compatibilização com o direito ao recurso consagrado no art. 14.5 do PIDCP. A postura afirmada parte da premissa de que não há a determinação de um recurso específico que seja imposto pela norma convencional, o que abre espaço para a interpretação e regulação por cada Estado-parte. Com relação a isso, no caso H.K. vs. Noruega, julgado em 2014, afirmou-se: “O Comitê aponta que, embora os Estados-partes tenham liberdade para determinar a modalidade do recurso, conforme o artigo 14, parágrafo 5º, do Pacto, eles são obrigados a realizar uma revisão substancial da condenação e da pena”. 66 Como já exposto anteriormente 67 e que em seguida será aprofundado nos próximos tópicos, a revisão integral ou substancial da sentença somente ocorre por meio de um juízo recursal que tenha a possibilidade de reexaminar amplamente a decisão de primeiro grau, o que, em termos precisos, somente se permite com a espécie impugnativa de apelação.

4.1.2.A desvirtuação do recurso de cassação em um ordenamento de instância fática única

Como afirmado anteriormente, os modelos de justiça criminal contemporâneos adotam distintos regimes recursais, tendo como elemento central de diferenciação a existência de meio impugnativo amplo que possibilite o controle sobre o juízo fático realizado pelo julgador na decisão condenatória. Ou seja, varia-se entre um sistema de instância única ou plural, refletindo-se essa opção na existência do recurso de apelação ou somente de cassação disponível à interposição pelo imputado. Contudo, a influência do cenário internacional de proteção de direitos humanos, especialmente a partir da força vinculante dos ditames convencionais e dos precedentes das suas cortes reguladoras, tem acarretado consequências concretas a tal esquema legislado, findando por aproximar os referidos sistemas, desvirtuando a pretensão de irrecorribilidade do juízo fático realizado e, assim, distorcendo todo o modelo teórico planejado. 68

A adoção da sistemática de instância única com cabimento restrito à cassação sobre a condenação se fundamenta, conforme já descrito, em uma pretensa proteção da oralidade e da imediação no processo penal, o que imporia o exclusivo exame dos fatos e provas pelo juiz de primeiro grau, que teve contato efetivo com os elementos produzidos. Além da inconsistência de tais premissas, 69 pensa-se que esse modelo organizacional da justiça criminal termina por restar inviabilizado na prática, especialmente a partir das imposições convencionais já mencionadas.

Ou seja, a...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132453/4-recursos-e-modelos-de-justica-criminal-a-relacao-entre-o-meio-de-impugnacao-da-sentenca-e-o-desenho-amplo-do-processo-penal-parte-1