Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

5. O Mito do Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal Brasileiro e a Necessária Reforma Procedimental do Juízo Recursal - Parte 2

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Inicialmente, para fundamentar uma premissa básica da segunda parte desta tese (a necessidade de reforma do procedimento do juízo de segundo grau) deve-se expor o cenário brasileiro atual. Então, neste capítulo pretende-se, após desvelar o mito e a falácia da atual revisão da condenação por meio da apelação criminal no Brasil, justificar a importância do respeito das premissas básicas do processo penal, dos direitos e garantias fundamentais também em sede de juízo recursal, considerando o impacto das distintas funções das fases da persecução penal (tópico 5.1). Em seguida, firmada a premência de uma nova configuração da dinâmica procedimental da apelação, deve-se considerar as tensões potencialmente ocasionadas com a celeridade do processo, em vista ao direito de julgamento em prazo razoável (tópico 5.2).

Conforme Augusto Amaral: “[...] não se precisará de maiores incursões empíricas para se surpreender com o simulacro do duplo grau de jurisdição a complicar ainda mais a efetivação da presunção de inocência. É sabido que os julgamentos de segundo grau comportam-se não raro como meros ratificadores das decisões monocráticas operados numa lógica de eficientismo repressivo”. 1 O julgamento colegiado, a oralidade, a ampla defesa e o contraditório são mitos na prática judiciária dos Tribunais, nos julgamentos de apelações criminais. O mito, também no processo penal, pode ser definido como: “[...] elemento do discurso, sempre dogmático, coletivo e histórico, que se apresenta como verdade, no intuito de substituir a falta daquilo que não existe ou que não pode ser dito e produz efeitos concretos a partir da crença a ele atribuída”. 2

A partir do regime legal previsto para o procedimento da apelação no CPP brasileiro e da prática desenvolvida nos tribunais, pode-se afirmar que há uma forte propensão ao esvaziamento do controle realizado sobre a sentença recorrida. 3 A fase recursal é denominada como um “juízo cartorial”, em que a decisão é tomada a partir de elementos probatórios produzidos no grau inferior, documentados, sem espaço para um real questionamento em contraditório com oralidade. 4 Segundo Bárbara Baptista, os julgamentos nos tribunais são “rituais meramente burocráticos que reproduzem práticas rotinizadas e se destinam a conformar o sistema, sem que haja efetivo compromisso com a justiça [...]”. 5

Assim, diante desse cenário de inviabilização do exercício do direito de defesa e do contraditório em segundo grau, impede-se a concretização da apelação como reforço à presunção de inocência pela verificação da dúvida razoável, pois “a prática forense converte este recurso em um instrumento de controle inútil”. 6 Resta claro, nas palavras de Daniela Chinnici, que “a mera releitura, que se concretiza em uma crítica estéril do conhecimento constituído no juízo de primeira instância não pode mais se justificar no cenário do atual sistema processual”. 7

Conforme a sistemática atual da justiça criminal pátria, a apelação, prevista nos arts. 593 a 603 do CPP, é o recurso ordinário amplo, cabível para a impugnação de sentenças proferidas pelo juízo de primeiro grau, condenatórias ou absolutórias. O procedimento padrão, regulado nos arts. 609 a 618, é fundamentalmente escrito, com a interposição realizada por petição e sua distribuição a um desembargador que será o relator do caso. Ele deverá redigir um projeto de voto a partir da leitura dos documentos contidos nos autos do processo, função que, em muitos casos, é delegada a algum assessor e, na melhor das hipóteses, posteriormente revisada pelo julgador. 8 Tal proposta de decisão deveria ser disponibilizada aos demais membros da câmara, possibilitando a análise pelo revisor, com o objetivo de propiciar uma efetiva colegialidade na tomada da decisão final.

Após o processo ser colocado em pauta, o caso será julgado por três desembargadores em uma sessão designada para esse fim, juntamente com inúmeros outros casos, inclusive de distintas espécies impugnativas. A sistemática procedimental padrão para o juízo apelativo deveria se iniciar com o resumo do caso apresentado pelo julgador-relator em seu relatório, que seria seguido pelas sustentações orais do recorrente e do recorrido (cada um com dez minutos), a apresentação do projeto de voto do relator e as arguições dos demais desembargadores, com discussões para a tomada da decisão final.

Há, ainda, um espaço para eventual produção de prova em âmbito recursal, pois o art. 616 do CPP autoriza que “no julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências”. Contudo, essa possibilidade é extremamente excepcional e pouco utilizada na prática, 9 pois, em regra, “a revisão da sentença, ainda que inclua revaloração das provas produzidas, ocorre a partir da documentação dos atos ocorridos no juízo de primeiro grau, sem reprodução de eventuais depoimentos orais”. 10

Inicialmente, esse modelo teórico estruturado legislativamente para o juízo recursal penal brasileiro apresenta profundos problemas, em relação às premissas já adotadas nesta tese. 11 A manifestação da defesa se limita à sustentação oral que, em realidade, é um momento de “pseudo-oralidade”, 12 tendo em vista que inexiste efetivo contato dos julgadores com os elementos probatórios produzidos em primeiro grau, mas somente, na melhor das hipóteses, com as versões documentadas nos autos do processo. 13 Segundo Bárbara Baptista, a “oralidade não atende ao fim dogmático a que se propõe, qual seja, o de aproximar as partes do julgador, o de fazê-lo ter um contato direto com a prova dos autos e, com isso, formar melhor o seu convencimento”. 14

Além disso, a efetividade dos argumentos apresentados pelas partes nas sustentações orais é profundamente esvaziada em razão da prática que caracteriza o ritual do julgamento nos Tribunais: o relator traz à sessão um voto já pronto, em regra feito por um assessor, sem qualquer intenção de realmente questionar tal posição durante o pretenso julgamento. Conforme Oreste Laspro: “[...] o julgamento e os debates em segundo grau estão distantes de um sistema em que os votos dos julgadores nascem da discussão das questões, mas sim, resume-se a uma simples leitura de votos já anteriormente preparados”. 15

Trata-se de um padrão de comportamento que se inspira no modelo das tenções, vigente nos Tribunais de Relação até 1928, em que os magistrados escreviam seus votos em papel e passavam aos demais julgadores até que, formada a maioria, juntava-se a decisão aos autos. Tal sistemática, descrita por Francisco Morato, já era criticada pelo autor em 1938, pois “os magistrados de ordinário não emittem seus votos em debates, trazem-nos escriptos para leitura em mesa; o que tudo torna ocioso o apparato das reuniões da Camaras e ainda mais gravoso o costume das tenções”. 16

Por fim, para complementar a total distorção do juízo recursal, os demais julgadores, que deveriam problematizar o projeto de voto apresentado pelo relator, na grande maioria dos casos, reduzem a sua manifestação a um acrítico “acompanho o relator”, confirmando a decisão anteriormente produzida por um funcionário delegado sem qualquer impacto das discussões eventualmente realizadas na sessão de julgamento. 17 Ou seja, o colegiado tornou-se um “mero requisito legal burocraticamente mantido nos tribunais”. 18 Trata-se de uma “síndrome da unanimidade nas câmaras criminais”, 19 considerando que: “[...] nos tribunais colegiados, a prática forense desnaturalizou a ideia do debate, em razão da sobrecarga de trabalho, o que ocasionou a mudança da deliberação, que é eminentemente um processo de construção conjunta, para a aprovação escrita de projetos de decisões. 20

Contudo, nem esse regime padrão tem sido respeitado na prática dos tribunais em grande parte dos casos. Em razão de diversos desincentivos à manifestação oral das partes 21 e de insuficiências estruturais dos órgãos de defesa pública, em regra, não há sequer a presença do defensor técnico no momento do julgamento da apelação. Assim, quando não há pedido para realização de sustentação oral (o que não é obrigatório ao advogado da parte), os processos são julgados “pela ementa”, quando o relator não apresenta seu voto, mas somente o resumo, 22 ou “por lista”, hipótese em que somente é declarado o resultado final dos diversos processos que estão em julgamento, anunciando exclusivamente o seu número ou a lista de números abarcados. 23

Caracteriza-se, desse modo, uma “justiça em linha de montagem” em que, segundo Manuela Valença, as regras e premissas do processo penal não são respeitadas, criando-se “um mecanismo informal de apreciação de casos, que pouco ou nada tem a ver com os princípios que formalmente orientam a justiça criminal”, 24 pois há uma padronização da rotina para análise de casos, sem a verificação individualizada do processo específico. Ou seja, o sistema recursal pode ser descrito como “robótico”, pois na maioria dos casos a dinâmica da sessão de julgamento é: “em poucos minutos, o relator lê o relatório (feito pelo seu assessor); se for o caso, o advogado sustenta as suas razões; o relator lê a ementa e os vogais dizem ‘acompanho o relator’”. 25

Portanto, o regramento impugnativo atual do CPP brasileiro, ainda não modificado e fortemente inspirado em suas origens autoritárias, 26 fomenta uma concretização prática que corrompe profundamente a efetividade do direito ao recurso no processo penal, o que é demonstrado, inclusive, em pesquisas empíricas, como as desenvolvidas por Bárbara Baptista 27 e Manuela Abath. 28 O juízo recursal se tornou uma “ratificação mecânica” 29 ou uma “confirmação pública de uma hipótese já formada”, 30 em que a “sessão de julgamento passa a ter o papel de mero ritual burocrático – onde formalismos são compulsivamente observados – não representando, como se espera, que seja o momento para o debate oral e público”. 31

Assim, “os meios de impugnação perdem sua função de controle e garantia para se converter em uma mera etapa sem sentido”, 32 em que a oralidade e a publicidade restam profundamente esvaziadas, além da completa inoperabilidade do contraditório como efetiva influência na decisão judicial. O juízo recursal, na sistemática atual, é um “mero compromisso burocrático, tendo em vista que o convencimento do relator se forma livre, isolada e previamente”. 33

Diante do exposto, resta evidente que o modelo hodierno do juízo recursal em sua concretização dinâmica finda por esvaziar completamente o direito ao recurso do imputado no processo penal, definido anteriormente como instrumento para reforço da presunção de inocência a partir da ampla verificação da condenação, de sua legalidade e suficiência para superação da dúvida razoável. Em outras palavras, o conteúdo estático desenvolvido na primeira parte desta tese não se concretiza na prática judiciária, a partir do modelo procedimental atual, conforme o regramento legal e a sua realização nos tribunais.

Impõe-se, portanto, a problematização e a revisão do regime do juízo recursal penal, a partir da estruturação de uma nova proposta de procedimento-modelo. 34 Conforme Schietti Cruz: “[...] é necessário que se mude a concepção do que significa o julgamento realizado na instância revisora, compreendendo-se que, sob a óptica do acusado (seja apelante, seja apelado), constitui o julgamento do recurso de natureza ordinária a última chance que terá ele para expor suas razões de fato, tendentes a convencer os juízes de segundo grau de que é inocente, ou de que sua argumentação merece acolhida”. 35

O juízo recursal e o processo penal, como um todo, não podem ser uma farsa, um mero ritual enganoso, que finda somente por confirmar artificialmente hipóteses já previamente tomadas. 36 O direito ao recurso sobre a condenação precisa se concretizar na dinâmica procedimental, sob pena de seu completo esvaziamento prático. 37 Conforme já indicado pelas cortes internacionais de direitos humanos, é necessária a “conformação célere e definitiva do juízo apelativo aos princípios do justo processo, especialmente do direito à prova e aos princípios da oralidade e do contraditório”. 38 Isso é o que se pretende na segunda parte desta tese.

5.1.Julgamento em juízo recursal com todas as garantias

A partir da descrição realizada sobre a sistemática atual do juízo recursal em casos de apelação no processo penal, percebe-se que há um enorme descompasso entre o regime de garantias tutelado em primeiro e segundo grau. Diante disso, coloca-se a fundamental problematização: os procedimentos das fases de juízo oral em primeiro grau e recursal em segundo grau devem ser regidos por idênticos princípios reitores? Considerando as distintas funções desempenhadas por cada fase da persecução penal, as consequências de tais premissas são semelhantes?

Segundo Daniela Chinnici, há muito tempo a doutrina vinha assumindo como pacífico que não havia motivo para defender a extensão dos princípios fundamentais do juízo de primeiro grau ao procedimento recursal. 39 Afirma-se, por exemplo, que as fases apresentam lógicas que caracterizam sistemas totalmente distintos. 40 A partir de tal visão, consolidou-se um lastro teórico que fomenta a estruturação normativa do procedimento impugnativo com desconsideração à oralidade e ao contraditório, além de embasar as práticas que corrompem ainda mais profundamente as normas do devido processo penal.

Contudo, a tese que sustenta a necessidade de problematização dessa visão tem se fortalecido em âmbito internacional. Afirma-se que: “[...] se o juízo de apelação está julgando a partir das provas, e inegavelmente está, [...] ele não pode deixar de ser informado, pelo menos em termos de regra geral, pelas premissas do contraditório e da oralidade-imediação, com as partes em condições de confronto em paridade de armas”. 41 Assim, os direitos e garantias previstos nas Constituições e nos diplomas convencionais de direitos humanos devem, necessariamente, impactar no regramento do juízo recursal. 42

Na doutrina brasileira há incipientes manifestações sobre a temática. Por exemplo, Schietti Cruz afirma que a estruturação do processo penal com respeito aos direitos e garantias fundamentais, em uma perspectiva humanista, deve se realizar em todas as fases da persecução penal, de modo que no juízo recursal o imputado “merece a mesma proteção judiciária dispensada no primeiro grau, pois, afinal de contas, continua ele a ocupar o polo passivo da relação processual penal”. 43 Além disso, Lopes Jr. atesta que: “[...] a doutrina brasileira costuma tratar da principiologia aplicável aos recursos a partir das regras específicas, sem explicar que os princípios do processo penal também regem o sistema recursal, até porque não existe uma nova situação jurídico-processual, senão um desdobramento, um continum do processo originário”. 44

Nesse sentido, já se posicionaram as cortes internacionais, ressaltando que a fase recursal é parte integrante do processo penal e, ainda que configure uma nova fase da persecução, deve respeitar os seus princípios básicos para proteção de direitos humanos. 45 Em 1986, no caso Ross vs. Reino Unido, o TEDH assentou: “[...] quando a oportunidade de interpor um recurso em razão de uma acusação criminal é prevista no ordenamento interno, as garantias do artigo 6 [...] se aplicam ao juízo recursal, pois tais procedimentos formam parte do processo que decide o caso criminal em julgamento”. 46 Anteriormente, já havia afirmado, em Delcourt vs. Bélgica, de 1970, que a criação de tribunais recursais nos ordenamentos internos dos países impõe o respeito aos direitos previstos no art. 6º da CEDH na sua configuração. 47

Certamente, o caso mais famoso do TEDH sobre essa questão é Ekbatani vs. Suécia, de 1988. 48 Conforme Alcácer Guirao, desde então o órgão europeu “vem reiterando que as garantias do devido processo (art. 6.1 CEDH) são exigíveis com plenitude na segunda instância”. 49 Tal posicionamento é repetido também em decisões mais recentes, como Hajiyev vs. Azerbaijão 50 de 2006. Portanto, em resumo, o TEDH adota posição de que “o processo penal constitui um todo, e que a proteção que se impõe não termina com a sentença de primeiro grau, de modo que na apelação se deve assegurar ao imputado as garantias fundamentais do art. 6.1 da CEDH”. 51

Em âmbito latino-americano, a Corte IDH assentou visão semelhante no caso Castillo Petruzzi, de 1999, e reiterou esse precedente em diversos julgados posteriores. 52 Conforme o órgão convencional, o direito ao recurso sobre a condenação precisa ser efetivo, não sendo suficiente “a mera existência de um órgão de grau superior ao que julgou e condenou o acusado”, de modo que, “para que haja uma verdadeira revisão da sentença, no sentido requerido pela Convenção, é preciso que o tribunal superior reúna as características jurisdicionais que legitimem o conhecimento do caso concreto”. Assim, considerando que “o processo penal é um só durante suas várias fases, tanto à correspondente ao primeiro grau quanto aos demais”, afirmou-se que “o conceito de juiz natural e de princípio do devido processo legal se aplicam nessas etapas e se projetam sobre os diversos graus jurisdicionais”. 53

Em julgados mais recentes, como os casos Mendoza vs. Argentina (2013), Mohamed vs. Argentina (2012) e Amrhein e outros v. Costa Rica (2018), que abordam diversas questões relacionadas ao direito ao recurso no processo penal, a Corte IDH assentou que: “[...] na regulamentação que os Estados determinem em seus respectivos regimes recursivos deve ser assegurado que o recurso contra a condenação respeite as garantias processuais mínimas que, conforme o artigo 8 da Convenção, se mostrem relevantes e necessárias para resolver as impugnações apresentadas pelo recorrentes, o que não acarreta que se deva realizar um novo juízo”. 54 Por certo, a configuração da etapa recursal como um “novo juízo” ou um mecanismo de controle sobre a sentença é um tópico de intensa problematização, que será posteriormente tratado nesta tese. 55

A partir dessas premissas, pensa-se que a conformação do juízo recursal aos ditames constitucionais e convencionais é uma imposição que deve ser buscada, o que se fundamenta, inicialmente, na necessidade de problematização do cenário atual pela doutrina, que pouco tem tratado da temática em âmbito brasileiro. Com base nas conclusões parciais apresentadas ao final da parte 1 desta tese, sustenta-se que todas as fases da persecução penal compartilham uma essência básica: ser um instrumento de limitação do poder punitivo, pois uma sanção penal somente pode ser imposta após a obtenção de uma condenação definitiva com total respeito às regras do devido processo penal.

Deve-se reconhecer, conforme Daniela Chinnici, que “não há uma diferença genética entre os dois procedimentos”, de juízo em primeiro grau e em sede recursal. 56 Assim, elementos básicos da primeira instância devem ter reflexos no âmbito impugnativo, como a oralidade, a publicidade e o contraditório, de modo a possibilitar o exercício efetivo do direito de defesa para reforço da presunção de inocência. Todavia, é inviável negar que as distintas fases da persecução penal atendem a funções diferentes, ou seja, características que podem acarretar consequências à concretização de tais garantias em cada etapa. Por certo, trata-se de complexo problema, que será analisado no tópico a seguir.

Contudo, é importante esclarecer, desde já, que o enfoque que esta tese direciona ao procedimento de julgamento recursal em segundo grau não esvazia ou ignora os problemas que ainda são presentes e extremamente relevantes no juízo de primeiro grau. A ideia de que se deve respeitar em âmbito impugnativo os princípios e as garantias reitores da fase processual de primeiro grau não significa que nesta já se cumprem plenamente tais ditames: na prática brasileira, resta evidente que a oralidade e a imediação são desrespeitadas em diversas situações nos juízos ordinários.

5.1.1.As etapas da persecução penal e suas funções cognitivas: sobre a centralidade do juízo oral e a delimitação do âmbito recursal como controle e limitação do poder punitivo 57

Assentado que os direitos e garantias fundamentais devem ser respeitados durante todas as fases da persecução penal, impõe-se o estudo das características básicas de cada etapa: investigação preliminar, etapa intermediária, juízo oral e juízo recursal. 58 Por certo, cada um desses pontos justifica estudos específicos e profundos, de modo que neste tópico se buscará definir os aspectos essenciais de suas funções, para possibilitar a problematização em relação ao impacto de tais premissas na configuração procedimental da etapa em respeito às regras do devido processo penal, além de suas ambições cognitivas. 59

Segundo Daniel Pastor, a estruturação da justiça criminal em dois graus, com um juízo recursal que autorize uma revisão ampla da sentença, contribui para o sistema de modo a propiciar “maiores possibilidades de assegurar um julgamento justo e leal em que o imputado possa exercer efetivamente todos os seus direitos, especialmente o de se defender uma vez mais”. 60 Contudo, a existência desses dois graus de cognição, somada à etapa de investigação preliminar, pode acarretar disfuncionalidade no sistema processual penal...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132457/5-o-mito-do-duplo-grau-de-jurisdicao-no-processo-penal-brasileiro-e-a-necessaria-reforma-procedimental-do-juizo-recursal-parte-2