Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

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6. A Amplitude da Apelação e Seus Conflitos com a Oralidade e a Imediação: Crítica e Proposta de Leitura Atual

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Certamente, no estudo dos recursos no direito processual, uma temática sempre discutida e pouco resolvida é a tensão entre um sistema oral no juízo de primeiro grau e escrito em âmbito recursal, o que acarreta também a desconsideração da imediação entre o julgador e a prova nos casos de revaloração de depoimentos orais. Como visto, a sistemática legislada do CPP brasileiro e sua concretização prática destoam completamente de um modelo de juízo recursal oral em contraditório. 1 O procedimento nos tribunais é eminentemente escrito, com um reduzido e não efetivo momento de oralidade na sustentação oral do defensor técnico. Nesse cenário, quando há revaloração do lastro probatório, os desembargadores não analisam os elementos em contato direto, mas por meio da sua documentação juntada aos autos do processo. Ou seja, não há respeito à imediação, pois a prova oral não é produzida ou analisada com proximidade ao julgador.

Contudo, ainda que com certas distinções em razão das funções específicas de cada fase procedimental, sustentou-se que toda a persecução penal deve se orientar pela essência comum do processo penal: ser um instrumento de limitação do poder punitivo por meio da verificação da pretensão acusatória com respeito às regras do devido processo. Ou seja, os direitos e garantias fundamentais têm um impacto no juízo recursal e os ditames da oralidade, da imediação e do contraditório precisam ser respeitados, considerando a sua função de controle sobre a sentença condenatória. 2

Diante disso, este capítulo pretende desenvolver arcabouço teórico apto a conformar um juízo recursal oral em contraditório com o modelo de apelação que respeite o direito ao recurso do imputado, permitindo uma revisão ampla da suficiência e da legalidade da sentença condenatória para o rompimento da presunção de inocência, nos termos sustentados anteriormente nesta tese. Para tanto, serão estudados os contornos da oralidade e da imediação no processo penal (item 6.1), conceitos que apresentam certas incongruências em grande parte da doutrina, o que propicia, inclusive, leituras que reduzem profundamente as possibilidades de controle sobre o ato decisório do juiz (tópico 6.1.1). Considerando tais discussões e as visões atuais sobre o conceito de imediação no processo penal (tópico 6.1.2), pretende-se propor definição compatível com um modelo acusatório de justiça criminal, que impeça abusos no sentido da incontrolabilidade da decisão judicial, mas não acarrete o fortalecimento de uma concepção intrusiva de juiz ativo no processo penal (tópico 6.1.3).

Assim, a partir dessas análises, enfrentar-se-á o problema específico da tensão entre um modelo de duplo grau de jurisdição com o respeito à oralidade e à imediação na justiça criminal (item 6.2). Ressaltando-se a premissa de que tais elementos não podem inviabilizar o direito ao recurso do imputado, será proposta sistemática que compatibilize a centralidade do juízo oral de primeiro grau com a possibilidade de uma revisão ampla em sede recursal, com o fortalecimento do direito de defesa e da presunção de inocência (item 6.3).

6.1.Delimitações introdutórias sobre a oralidade e a imediação no processo penal 3

Há muito a doutrina processual tem estudado e ressaltado a importância da adoção da oralidade nos sistemas de justiça, tanto em âmbito civil como criminal. 4 Embora existam certas imprecisões conceituais e uma dificuldade na definição de seus precisos elementos, 5 há uma forte aderência à ideia de que o procedimento do juízo criminal deve ser oral em sua essência. Segundo Figueiredo Dias, “por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal”. 6

Sua definição, todavia, corriqueiramente se esvazia em um conceito pouco profundo. Conforme Mauro Cappelletti, a primeira e mais comum resposta é também a mais superficial: oralidade significa uso exclusivo, ou ao menos prevalente, do elemento oral em lugar do elemento escrito no desenvolvimento do processo”. 7 Diante disso, de um modo resumido, a doutrina costuma apontar que o sistema oral é aquele em que há um “predomínio da palavra falada sobre a escrita”. 8 Essa definição, contudo, precisa acarretar reflexos indispensáveis ao processo penal, sob pena de seu esvaziamento, caso um formalismo (escrito) venha a ser substituído por outro (oral). 9 Não se pode aceitar a afirmação de que o predomínio da palavra falada possa ocorrer simplesmente pela leitura das petições escritas, sem qualquer alteração na lógica que determina a justiça criminal. 10

Contudo, esse predomínio do modo oral não acarreta necessariamente a exclusão de toda e qualquer documentação escrita no processo penal. 11 Certamente, os argumentos e as provas produzidas oralmente precisam ser documentados para registro nos autos do processo, o que pode se dar de modo escrito ou, preferencialmente, por gravação audiovisual.

Além disso, a oralidade não se resume à predominância da fala, 12 mas acarreta importantes reflexos na estruturação do processo penal, o que tem sido ressaltado por parte da doutrina com a definição de alguns elementos indispensáveis para a sua caracterização, denominados “princípios-consequência”. 13 Na visão de Petrônio Calmon, tais elementos seriam: incentivo à mediação e autocomposição do conflito, concentração dos atos processuais, contraditório como diálogo cooperativo entre os sujeitos processuais, imediação, participação efetiva do juiz na colheita da prova, informalidade e irrecorribilidade das decisões interlocutórias. 14 Por certo, tratam-se de questões complexas, que envolvem problemáticas amplas do direito processual e nem sempre diretamente relacionadas com a oralidade. 15 Assim, majoritariamente, afirma-se que os elementos essenciais são: publicidade, imediação e concentração. 16

A publicidade do processo penal é um pressuposto básico para sua conformação compatível com as premissas do Estado democrático de direito, visto que é condição indispensável para o controle do poder jurisdicional, internamente pelas partes diretamente envolvidas no caso e externamente pelos cidadãos em geral. Conforme Julio Maier, “[...] a única maneira conhecida de abrir o processo penal à apreciação popular e, com isso, ao controle do público em geral é, sem dúvida, a sua realização em uma ou várias audiências contínuas até sua finalização, concentrando seus atos, que devem ser realizados oralmente”. 17

Nesse sentido, os diplomas internacionais de proteção de direitos humanos asseguram o direito a um juízo público em que o acusado deve ser ouvido, como nos arts. 8.1 e 8.5 da CADH e no art. 14.1 do PIDCP. 18 Assim, pode-se afirmar que, por consequência do direito à publicidade do juízo, consagra-se a necessidade de um procedimento oral na justiça criminal.

Ademais, afirma-se que “a imediação é reconhecida como uma companheira necessária da oralidade, pois é aquela que permite a observação direta, sem intermediários, baseando-se em algo inerente à personalidade humana”. 19 Resta claro que a produção original de uma prova de modo oral findaria desvirtuada se o julgador obtiver acesso a ela somente de modo posterior com a leitura da documentação dela resultante. A conceituação da imediação apresenta diversas questões problemáticas, que serão analisadas em específico nos próximos tópicos.

Em relação à concentração, é “por sua razão que os atos processuais devem se desenvolver em uma única sessão ou audiência ou, se isso for inviável, em sessões sucessivas, mas necessariamente próximas no tempo”. 20 Trata-se de regra que almeja assegurar que os atos praticados diante do julgador sejam efetivamente considerados na decisão, visto que a prolongação do juízo no tempo e a realização de diversas audiências de casos distintos concomitantemente acarretam distorções na qualidade da percepção dos fatos. 21 Ou seja, a concentração dos atos procedimentais é uma condição para a efetividade da oralidade e da imediação no juízo penal. 22

Pensa-se que a oralidade deve ser uma premissa básica para a estruturação do regime procedimental do processo penal. 23 Conforme Alberto Binder, “sem juízo oral e público não há um sistema de justiça penal republicano, de base constitucional e fundado nos pactos internacionais de direitos humanos”. 24 O modelo oral acarreta a centralidade da audiência no desenvolvimento do processo e na tomada da decisão. 25 Ou seja, a apresentação dos pedidos e argumentos das partes, a produção da prova e o julgamento devem ocorrer em uma audiência pública, pautada pela oralidade e com a possibilidade de um efetivo debate entre os sujeitos processuais. Isso potencializa o controle sobre a decisão jurisdicional, limitando o subjetivismo, 26 ampliando o impacto dos elementos produzidos e afastando da formação da convicção do magistrado os conhecimentos alheios ao processo. 27

Afirma-se, portanto, que um contraditório efetivo somente pode se realizar em um sistema oral, visto que só assim é possível a exposição dos argumentos com real impacto e influência sobre a decisão judicial. 28 Nas palavras de André Maya, “[...] a oralidade, então, nesse cenário, apresenta-se como condição de participação efetiva no processo, como pressuposto da real influência das partes na construção da decisão judicial, da comparticipação dos sujeitos processuais na resolução do caso penal”. A oralidade configura, portanto, uma “garantia orientada à redução da distância entre o ser e o dever ser do direito fundamental ao contraditório”. 29

O modelo de processo por audiências, em que os requerimentos, os argumentos e as provas são apresentados oralmente diante do julgador, que deve tomar a decisão também nesse momento a partir de tais elementos, reduz a possibilidade de delegação de funções, 30 fortalecendo o papel primordial do magistrado: julgar o caso penal. Segundo Diego Vadalá, “os sistemas escritos não garantem a personalização da tarefa do juiz, pois é altamente funcional com esse modelo a prática da delegação de funções a outros funcionários e empregados”. 31

A oralidade contribui diretamente para a demarcação das posições e das funções dos sujeitos processuais, pois, conforme Geraldo Prado: “[...] a defesa oral, na frente do réu, exige que o defensor demonstre conhecimento da causa e se empenhe em busca do resultado mais favorável ao acusado. Não bastam reiterações de manifestações escritas anteriores. Da mesma maneira, a acusação deverá se posicionar sobre a prova. E o juiz exporá as razões de sua decisão”. 32 A presença e o debate oral das partes acarretam consequências diretas à postura do juiz, pois, “nesse cenário, o magistrado é constrangido a permanecer no seu posto de terceiro imparcial, equidistante em relação às partes processuais e à atividade probatória”. 33

Também há um fortalecimento da atuação e do preparo das partes, pois a realização da audiência oral, com a apresentação dos argumentos e o contraditório imediato sobre as teses expostas, necessita, certamente, de uma maior dedicação e organização do jurista, além de um nível técnico mais desenvolvido. 34 Um sistema não oral incentiva a imperícia e a irresponsabilidade dos atores envolvidos, partes e juízes, pois, por exemplo, “um advogado pode perfeitamente estar no tribunal com um processo que não entende, mas que responderá posteriormente em seu escritório, consultando um manual ou um colega” e “os juízes, por seu turno, gozam do refúgio do gabinete e raramente devem se responsabilizar por suas decisões”. 35

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132458/6-a-amplitude-da-apelacao-e-seus-conflitos-com-a-oralidade-e-a-imediacao-critica-e-proposta-de-leitura-atual-parte-2-direito-ao-recurso-no-processo-penal-ed-2020