Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

6. A Amplitude da Apelação e Seus Conflitos com a Oralidade e a Imediação: Crítica e Proposta de Leitura Atual - Parte 2

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Certamente, no estudo dos recursos no direito processual, uma temática sempre discutida e pouco resolvida é a tensão entre um sistema oral no juízo de primeiro grau e escrito em âmbito recursal, o que acarreta também a desconsideração da imediação entre o julgador e a prova nos casos de revaloração de depoimentos orais. Como visto, a sistemática legislada do CPP brasileiro e sua concretização prática destoam completamente de um modelo de juízo recursal oral em contraditório. 1 O procedimento nos tribunais é eminentemente escrito, com um reduzido e não efetivo momento de oralidade na sustentação oral do defensor técnico. Nesse cenário, quando há revaloração do lastro probatório, os desembargadores não analisam os elementos em contato direto, mas por meio da sua documentação juntada aos autos do processo. Ou seja, não há respeito à imediação, pois a prova oral não é produzida ou analisada com proximidade ao julgador.

Contudo, ainda que com certas distinções em razão das funções específicas de cada fase procedimental, sustentou-se que toda a persecução penal deve se orientar pela essência comum do processo penal: ser um instrumento de limitação do poder punitivo por meio da verificação da pretensão acusatória com respeito às regras do devido processo. Ou seja, os direitos e garantias fundamentais têm um impacto no juízo recursal e os ditames da oralidade, da imediação e do contraditório precisam ser respeitados, considerando a sua função de controle sobre a sentença condenatória. 2

Diante disso, este capítulo pretende desenvolver arcabouço teórico apto a conformar um juízo recursal oral em contraditório com o modelo de apelação que respeite o direito ao recurso do imputado, permitindo uma revisão ampla da suficiência e da legalidade da sentença condenatória para o rompimento da presunção de inocência, nos termos sustentados anteriormente nesta tese. Para tanto, serão estudados os contornos da oralidade e da imediação no processo penal (item 6.1), conceitos que apresentam certas incongruências em grande parte da doutrina, o que propicia, inclusive, leituras que reduzem profundamente as possibilidades de controle sobre o ato decisório do juiz (tópico 6.1.1). Considerando tais discussões e as visões atuais sobre o conceito de imediação no processo penal (tópico 6.1.2), pretende-se propor definição compatível com um modelo acusatório de justiça criminal, que impeça abusos no sentido da incontrolabilidade da decisão judicial, mas não acarrete o fortalecimento de uma concepção intrusiva de juiz ativo no processo penal (tópico 6.1.3).

Assim, a partir dessas análises, enfrentar-se-á o problema específico da tensão entre um modelo de duplo grau de jurisdição com o respeito à oralidade e à imediação na justiça criminal (item 6.2). Ressaltando-se a premissa de que tais elementos não podem inviabilizar o direito ao recurso do imputado, será proposta sistemática que compatibilize a centralidade do juízo oral de primeiro grau com a possibilidade de uma revisão ampla em sede recursal, com o fortalecimento do direito de defesa e da presunção de inocência (item 6.3).

6.1.Delimitações introdutórias sobre a oralidade e a imediação no processo penal 3

Há muito a doutrina processual tem estudado e ressaltado a importância da adoção da oralidade nos sistemas de justiça, tanto em âmbito civil como criminal. 4 Embora existam certas imprecisões conceituais e uma dificuldade na definição de seus precisos elementos, 5 há uma forte aderência à ideia de que o procedimento do juízo criminal deve ser oral em sua essência. Segundo Figueiredo Dias, “por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal”. 6

Sua definição, todavia, corriqueiramente se esvazia em um conceito pouco profundo. Conforme Mauro Cappelletti, a primeira e mais comum resposta é também a mais superficial: oralidade significa uso exclusivo, ou ao menos prevalente, do elemento oral em lugar do elemento escrito no desenvolvimento do processo”. 7 Diante disso, de um modo resumido, a doutrina costuma apontar que o sistema oral é aquele em que há um “predomínio da palavra falada sobre a escrita”. 8 Essa definição, contudo, precisa acarretar reflexos indispensáveis ao processo penal, sob pena de seu esvaziamento, caso um formalismo (escrito) venha a ser substituído por outro (oral). 9 Não se pode aceitar a afirmação de que o predomínio da palavra falada possa ocorrer simplesmente pela leitura das petições escritas, sem qualquer alteração na lógica que determina a justiça criminal. 10

Contudo, esse predomínio do modo oral não acarreta necessariamente a exclusão de toda e qualquer documentação escrita no processo penal. 11 Certamente, os argumentos e as provas produzidas oralmente precisam ser documentados para registro nos autos do processo, o que pode se dar de modo escrito ou, preferencialmente, por gravação audiovisual.

Além disso, a oralidade não se resume à predominância da fala, 12 mas acarreta importantes reflexos na estruturação do processo penal, o que tem sido ressaltado por parte da doutrina com a definição de alguns elementos indispensáveis para a sua caracterização, denominados “princípios-consequência”. 13 Na visão de Petrônio Calmon, tais elementos seriam: incentivo à mediação e autocomposição do conflito, concentração dos atos processuais, contraditório como diálogo cooperativo entre os sujeitos processuais, imediação, participação efetiva do juiz na colheita da prova, informalidade e irrecorribilidade das decisões interlocutórias. 14 Por certo, tratam-se de questões complexas, que envolvem problemáticas amplas do direito processual e nem sempre diretamente relacionadas com a oralidade. 15 Assim, majoritariamente, afirma-se que os elementos essenciais são: publicidade, imediação e concentração. 16

A publicidade do processo penal é um pressuposto básico para sua conformação compatível com as premissas do Estado democrático de direito, visto que é condição indispensável para o controle do poder jurisdicional, internamente pelas partes diretamente envolvidas no caso e externamente pelos cidadãos em geral. Conforme Julio Maier, “[...] a única maneira conhecida de abrir o processo penal à apreciação popular e, com isso, ao controle do público em geral é, sem dúvida, a sua realização em uma ou várias audiências contínuas até sua finalização, concentrando seus atos, que devem ser realizados oralmente”. 17

Nesse sentido, os diplomas internacionais de proteção de direitos humanos asseguram o direito a um juízo público em que o acusado deve ser ouvido, como nos arts. 8.1 e 8.5 da CADH e no art. 14.1 do PIDCP. 18 Assim, pode-se afirmar que, por consequência do direito à publicidade do juízo, consagra-se a necessidade de um procedimento oral na justiça criminal.

Ademais, afirma-se que “a imediação é reconhecida como uma companheira necessária da oralidade, pois é aquela que permite a observação direta, sem intermediários, baseando-se em algo inerente à personalidade humana”. 19 Resta claro que a produção original de uma prova de modo oral findaria desvirtuada se o julgador obtiver acesso a ela somente de modo posterior com a leitura da documentação dela resultante. A conceituação da imediação apresenta diversas questões problemáticas, que serão analisadas em específico nos próximos tópicos.

Em relação à concentração, é “por sua razão que os atos processuais devem se desenvolver em uma única sessão ou audiência ou, se isso for inviável, em sessões sucessivas, mas necessariamente próximas no tempo”. 20 Trata-se de regra que almeja assegurar que os atos praticados diante do julgador sejam efetivamente considerados na decisão, visto que a prolongação do juízo no tempo e a realização de diversas audiências de casos distintos concomitantemente acarretam distorções na qualidade da percepção dos fatos. 21 Ou seja, a concentração dos atos procedimentais é uma condição para a efetividade da oralidade e da imediação no juízo penal. 22

Pensa-se que a oralidade deve ser uma premissa básica para a estruturação do regime procedimental do processo penal. 23 Conforme Alberto Binder, “sem juízo oral e público não há um sistema de justiça penal republicano, de base constitucional e fundado nos pactos internacionais de direitos humanos”. 24 O modelo oral acarreta a centralidade da audiência no desenvolvimento do processo e na tomada da decisão. 25 Ou seja, a apresentação dos pedidos e argumentos das partes, a produção da prova e o julgamento devem ocorrer em uma audiência pública, pautada pela oralidade e com a possibilidade de um efetivo debate entre os sujeitos processuais. Isso potencializa o controle sobre a decisão jurisdicional, limitando o subjetivismo, 26 ampliando o impacto dos elementos produzidos e afastando da formação da convicção do magistrado os conhecimentos alheios ao processo. 27

Afirma-se, portanto, que um contraditório efetivo somente pode se realizar em um sistema oral, visto que só assim é possível a exposição dos argumentos com real impacto e influência sobre a decisão judicial. 28 Nas palavras de André Maya, “[...] a oralidade, então, nesse cenário, apresenta-se como condição de participação efetiva no processo, como pressuposto da real influência das partes na construção da decisão judicial, da comparticipação dos sujeitos processuais na resolução do caso penal”. A oralidade configura, portanto, uma “garantia orientada à redução da distância entre o ser e o dever ser do direito fundamental ao contraditório”. 29

O modelo de processo por audiências, em que os requerimentos, os argumentos e as provas são apresentados oralmente diante do julgador, que deve tomar a decisão também nesse momento a partir de tais elementos, reduz a possibilidade de delegação de funções, 30 fortalecendo o papel primordial do magistrado: julgar o caso penal. Segundo Diego Vadalá, “os sistemas escritos não garantem a personalização da tarefa do juiz, pois é altamente funcional com esse modelo a prática da delegação de funções a outros funcionários e empregados”. 31

A oralidade contribui diretamente para a demarcação das posições e das funções dos sujeitos processuais, pois, conforme Geraldo Prado: “[...] a defesa oral, na frente do réu, exige que o defensor demonstre conhecimento da causa e se empenhe em busca do resultado mais favorável ao acusado. Não bastam reiterações de manifestações escritas anteriores. Da mesma maneira, a acusação deverá se posicionar sobre a prova. E o juiz exporá as razões de sua decisão”. 32 A presença e o debate oral das partes acarretam consequências diretas à postura do juiz, pois, “nesse cenário, o magistrado é constrangido a permanecer no seu posto de terceiro imparcial, equidistante em relação às partes processuais e à atividade probatória”. 33

Também há um fortalecimento da atuação e do preparo das partes, pois a realização da audiência oral, com a apresentação dos argumentos e o contraditório imediato sobre as teses expostas, necessita, certamente, de uma maior dedicação e organização do jurista, além de um nível técnico mais desenvolvido. 34 Um sistema não oral incentiva a imperícia e a irresponsabilidade dos atores envolvidos, partes e juízes, pois, por exemplo, “um advogado pode perfeitamente estar no tribunal com um processo que não entende, mas que responderá posteriormente em seu escritório, consultando um manual ou um colega” e “os juízes, por seu turno, gozam do refúgio do gabinete e raramente devem se responsabilizar por suas decisões”. 35

Uma das principais críticas, que expressa um pertinente receio em relação ao fortalecimento da oralidade no processo penal, diz respeito à possibilidade de uma maior superficialidade dos debates de questões complexas e uma precipitação dos julgamentos. 36 Certamente, haverá uma tendência à centralização e focalização das discussões, especialmente com os deveres de impugnações específicas e com a delimitação dos tópicos em juízos, contudo, isso não inviabiliza os debates complexos, por exemplo, com a complementação e a organização dos argumentos em exposições audiovisuais (a partir da projeção de apresentações digitais durante a audiência oral) ou a entrega de memoriais contendo o resumo das teses jurídicas e eventuais fundamentações doutrinárias e jurisprudenciais, desde que isso seja feito durante a audiência oral e de modo público.

Além disso, eventual risco de esquecimento pelo juiz dos argumentos e provas 37 não é ampliado pela sistemática oral, especialmente se respeitada a concentração dos atos. Como afirmado anteriormente, não há óbice à documentação dos elementos produzidos oralmente, para fins de registro no processo. Assim, o julgador pode eventualmente rever pontos importantes, tendo em vista que o fundamental é a produção dos atos em uma audiência oral e pública com a potencialização do diálogo e do efetivo contraditório.

Embora parte da doutrina pátria afirme que a justiça criminal brasileira se pauta (ainda que parcialmente) pela oralidade, ao menos em âmbito processual de primeiro grau, 38 e que há uma tendência internacional pela “predominância da palavra oral”, pensa-se que a configuração dessas premissas no modelo legislado brasileiro e na sua concretização prática resta profundamente prejudicada. 39 Como desvelado anteriormente em relação ao procedimento dos Tribunais nacionais, há uma clara desvirtuação da oralidade e do contraditório no juízo recursal (e no processo penal de modo amplo), o que finda por esvaziar a potencial efetividade do direito ao recurso do imputado.

Diante do exposto, resta claro que o processo penal deve se desenhar a partir de um modelo de primazia da oralidade, pois isso é condição indispensável para a concretização do contraditório e a limitação do poder decisório do julgador. Assim, a necessidade de uma maior oralização da etapa de juízo recursal será uma premissa para o desenvolvimento da proposta de reforma procedimental que será apresentada posteriormente nesta tese. 40 Contudo, impõe-se um estudo mais detalhado da relação entre oralidade e imediação, especialmente com a definição precisa dos contornos do conceito e dos reflexos desse último elemento, o que será tratado nos próximos tópicos.

6.1.1.A imediação no processo penal: delineamentos e críticas às leituras radicais para sua inversão de sentido

Intimamente relacionada à oralidade, como um de seus elementos essenciais mais importantes, a imediação representa um pressuposto para a estruturação do procedimento na justiça criminal que padece de imprecisões doutrinárias, em razão das distintas conceituações e delimitações de seu conteúdo. 41 Há uma dissintonia que varia da ampliação do decisionismo judicial (com a limitação do controle da decisão do juiz sob um pretenso argumento da exclusividade do seu contato com a prova) até um alargamento dos poderes do julgador no direcionamento da produção probatória. Pensa-se que ambas as propostas não podem ser aceitas, o que impõe o estudo detalhado de tais visões e suas deficiências para, posteriormente, propor-se uma leitura mais adequada da imediação no processo penal (item 6.1.3). Isso acarreta consequências basilares ao exame do juízo recursal sobre a condenação, especialmente a partir da premissa de sua necessária amplitude.

Segundo Figueiredo Dias, trata-se da necessidade de uma “relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes do processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base para sua decisão”. 42 Em termos gerais, impõe-se que o julgador tenha um contato direto com as fontes de prova, pois a sua decisão deve se orientar pelo visto e ouvido no juízo oral, e não na leitura dos registros e da documentação de tais atos. 43 Portanto, impede-se, em regra, a delegação de funções. 44 Assim, conforme Décio Gomes, a “[...] imediação consiste na contemporânea e contínua interação comunicacional entre juiz, partes e provas (pessoais), a fim de que o julgador possa conhecer pessoal e diretamente as alegações das partes e o acervo probatório do processo, desde sua iniciação”. 45

Embora parte da doutrina afirme que oralidade e imediação possuem conceitos comuns, 46 pensa-se que não há identidade absoluta entre tais elementos. 47 Nas palavras de James Goldschmidt, “oralidade é uma forma de compreensão, enquanto imediação é um nível de percepção”. 48 Ou seja, um sistema oral se determina pela produção dos argumentos e provas de modo falado/ouvido e não escrito/lido (com as consequências que essa lógica acarreta ao processo), por outro lado, a imediação é uma condição para a efetividade desse modelo, ao passo que o julgador deve ter um contato direto com esses elementos para assegurar a sua valoração na tomada da decisão.

Costuma-se classificar a imediação em subjetiva/formal ou objetiva/material. 49 A primeira espécie diz respeito à relação imediata entre o julgador e os meios de prova, ou seja, à necessidade de a produção da prova ocorrer diante do juiz do caso. Por outro lado, em sentido objetivo/material, a imediação determinaria que o magistrado utilize na formação de sua convicção, preferencialmente, elementos probatórios que possuam uma relação mais direta com o fato a ser provado. 50 Nessa segunda visão, há um contato com temas distintos ao objeto desta tese, como a prova indiciária e as presunções, de modo que não aprofundaremos sua análise.

Em resumo, o que resta pacífico na doutrina em relação à imediação, em sua vertente subjetiva/formal (a qual diz respeito ao objeto desta tese), é que o julgador precisa ter um contato direto com os elementos que devem determinar a formação da sua decisão, com as provas e argumentos e, portanto, com os sujeitos envolvidos no caso penal. 51 Tal premissa, preliminarmente, já apresenta inúmeras exceções, comuns aos diversos ordenamentos jurídicos com intensidades diferentes, como a utilização de elementos produzidos no inquérito policial ou a oitiva de testemunhas por cartas precatórias. 52 Certamente, tais hipóteses podem e devem ser limitadas ao máximo, por exemplo, a partir da separação e exclusão dos autos com os elementos da investigação e da utilização de meio tecnológicos de videoconferência para o acompanhamento do depoimento da testemunha pelo próprio julgador natural, mesmo que em outra comarca.

Contudo, além da definição de quão “direto” deve ser esse contato (o que toca intimamente com a problemática dos recursos e será analisado no próximo tópico), a maior divergência diz respeito ao motivo de tal necessidade: por que o juiz deve, por exemplo, presenciar o depoimento de uma testemunha? A resposta clássica se coloca no sentido de que o julgador deve assistir diretamente a oitiva para poder captar todos os movimentos e expressões da testemunha, o que não poderia ser completamente observado nos registros escritos ou mesmo em gravações de áudio e vídeo.

Nessa primeira perspectiva, há quem afirme que se deve respeitar a imediação porque o juiz precisa ter um contato imediato com a prova produzida (especialmente as provas orais), já que só assim ele poderá ter uma percepção completa, de modo a “atentar para a diversidade de signos que compõem essa complexa pragmática da comunicação humana”. 53 Ou seja, somente presenciando o depoimento da testemunha é possível notar os “elementos não verbais”, como as suas expressões faciais, os seus gestos, o eventual suor excessivo que demonstra um nervosismo exagerado etc. 54

A partir dessa visão, criou-se uma tese que sustenta a intangibilidade da sentença do julgador que decidiu o caso com contato direito com as provas, pois somente ele teve relação com tais elementos não verbais e não documentáveis, o que, inclusive, reduziria o seu dever de motivação. Considerando-se que essas circunstâncias de percepção e intuição não são critérios objetivos, afirma-se que “esse modelo pressupõe que a decisão judicial sobre os fatos não é suscetível de argumentação em termos racionais, pois seria fruto de um processo psicológico intuitivo”. 55

Ou seja, nesse viés, a proteção da oralidade e da imediação se tornou um argumento para uma “potencial utilização como instrumento consagrador do decisionismo judicial”. 56 A decisão seria algo que “se revela ao juiz, por um meio e em razão de elementos que ele próprio não poderia controlar nem verbalizar”, transformando o juízo oral em um mito pela imediação. 57 Desse modo, “[...] quando a imediação é utilizada – e isso é frequente – como barreira para vetar o acesso ao exame do raciocínio valorativo do juiz ou tribunal, se converte em uma injustificável desculpa, primeiro para possibilitar que o juiz oculte suas razões; e, depois, para negar a legitimidade a qualquer tentativa de fiscalização”. 58

Resta claro que esses elementos gestuais são profundamente ambíguos e, somado a isso, em geral, o julgador não possui preparo específico para interpretar adequadamente tais circunstâncias de modo a reduzir os riscos de erros. 59 O fato de uma testemunha apresentar nervosismo excessivo, muitas vezes tido como sinal de sua não confiabilidade, pode ser causado, por exemplo, pelo medo de ser posteriormente prejudicada por algum réu, já que diz a verdade, ou pela própria personalidade da pessoa diante daquela situação não usual em sua vida. Segundo Andrés Ibañez, “[...] a leitura da linguagem gestual, da atitude de quem testemunha, é conformada por traços essencialmente ambíguos, de impreciso significado e, por isso, aberta a todas as interpretações em qualquer das hipóteses possíveis”. 60

Portanto, a imediação (como necessidade de contato direto do julgador com os argumentos e provas que deverão ser utilizados na decisão) não pode se justificar em uma suposta percepção do magistrado sobre elementos não verbais e metajurídicos, visto que eles não são objetivos e racionalizáveis em argumentos legítimos e aptos a embasar a motivação decisória. 61 Conforme Nieva Fenoll, “conclusões probatórias são afirmadas não por causalidade ou consultando um oráculo, mas por razões objetivas”. 62 Assim, a visão clássica sobre o fundamento da imediação se mostra insustentável, ao acarretar um abuso no ato decisório ao esvaziar o dever de motivação e a possibilidade de controle, indispensáveis ao processo penal de um Estado democrático de Direito.

6.1.2.Imediação como método de produção e não de valoração da prova?

Diante da fragilização da imediação como necessidade de contato do julgador com os elementos probatórios para possibilitar uma percepção ampla das circunstâncias não verbais expressadas, parte da doutrina buscou um fundamento distinto a tal premissa, focando na indispensabilidade da participação direta do juiz para o controle, a direção e a complementação do ato de produção da prova. Ou seja, se o contato direto não é obrigatório para assegurar a percepção de elementos metajurídicos, pois eles não são racionalizáveis e objetivos para legitimamente fundamentar a decisão judicial, 63 afirma-se que o julgador deve acompanhar diretamente a produção da prova porque ele pode e deve guiar o seu desenrolar, controlando os atos e complementando suas deficiências, por exemplo, ao realizar perguntas à testemunha.

Assim, conforme Francesco Iacoviello, “a oralidade-imediação é uma técnica de formação das provas, não um método para o convencimento do juiz”. 64 Ou seja, a imediação não seria uma premissa epistemológica para a tomada de uma decisão mais justa ao assegurar um contato de maior qualidade do juiz com a prova, mas uma técnica que aprimora a formação dos elementos probatórios para sua inserção no processo, visto que o sujeito responsável pela decisão deve estar presente para orientar a sua produção de modo a assegurar a sua realização da maneira mais adequada para o julgamento do caso. Portanto, não seria um “fator ou princípio da valoração da prova”, mas da sua produção. 65

Seguindo nessa lógica, os elementos não verbais, como o nervosismo da testemunha diante de uma pergunta, devem orientar a decisão e a postura não do julgador, mas das partes (acusação e defesa), pois, nas palavras de Andrés Ibañez, “[...] a ansiedade e a vergonha do declarante diante de um questionamento que possa lhe comprometer será um indicador para quem o fez de que, provavelmente, deve aprofundar tal pergunta e insistir nessa direção”. 66 Por outro lado, o julgador deve se ater a elementos racionalizáveis e objetivos sobre o conteúdo da declaração, analisando a sua coerência e corroboração externa.

Tal visão, portanto, fortalece a atuação do julgador, partindo da premissa de que sua postura deve ser ativa na formação do lastro probatório que irá determinar a sua posterior decisão. 67 Segundo Cabezudo Rodríguez, “é exatamente essa imediação que possibilita ao julgador cumprir com a sua função, considerando suas faculdades de intervenção direta na fase probatória”. 68

Certamente, a questão da iniciativa probatória do julgador é um dos pontos mais discutidos pela doutrina processual penal brasileira, especialmente em relação aos sistemas processuais e à configuração de um modelo acusatório. 69 Em resumo, adota-se posição no sentido de que a postura ativa do juiz para proposição e complementação das provas produzidas pelas partes fragiliza sua indispensável imparcialidade, além de acarretar violação à regra da absolvição em caso de dúvida (decorrência da presunção de inocência). 70 Desse modo, embora se concorde com a crítica exposta à irracionalidade e à falta de controle sobre os elementos gestuais e metajurídicos, o fundamento da imediação não pode ser assentado na influência e intrusão do julgador na produção probatória, sob pena de distorção das funções e espaços legítimos dos sujeitos processuais.

6.1.3.Proposta de leitura da imediação no processo penal

Expostas as duas visões sobre o fundamento da imediação, pensa-se que ambas padecem de imprecisões que precisam ser corrigidas a partir de uma nova proposta de leitura sobre tal princípio. Por um lado, a ideia de que o contato do juiz com a testemunha é o único modo de assegurar uma percepção ampla sobre a prova que permita a observação cênica de elementos gestuais é inadequada, pois acarreta o abuso do subjetivismo judicial na tomada da decisão, esvaziando o dever de motivação (já que tais circunstâncias não são objetivas e racionalizáveis) e impossibilitando o controle da sentença. Por outro lado, a tese de que o juiz deve participar diretamente da produção da prova para poder dirigir e influenciar a oitiva da testemunha, pois sua postura ativa permite a proposição e a complementação probatória com o objetivo de tomar a melhor decisão, também é insustentável na dogmática processual penal. Isso viola a necessária imparcialidade do magistrado ao usurpar a gestão da prova (que deve ser exclusiva das partes) e relativizar a regra da absolvição em caso de dúvida razoável (por decorrência da presunção de inocência).

Assim, fragilizados ambos os fundamentos da imediação no processo penal, questiona-se: tal princípio é desnecessário e pode ser aceita eventual produção de prova sem a presença do julgador (por delegação de tal função)? Com certeza, a resposta precisa ser negativa, 71 mas por motivo distinto daqueles anteriormente sustentados pela doutrina majoritária. Portanto, tendo em vista que as visões atuais sobre a imediação no processo penal, expostas nos itens anteriores, se mostram inadequadas por supervalorizar elementos metajurídicos que fogem às limitações racionais e normativas ou por pressupor uma indevida postura ativa do julgador na produção da prova, impõe-se a delimitação de uma nova proposta de seu conteúdo.

Inicialmente, deve-se retomar o ponto básico da construção sobre a ideia de imediação no processo, que é compartilhado por grande parte dos estudiosos: tal princípio “exige um contato direto entre o juiz e os elementos orais, principalmente os meios de prova, que se realizem no processo de modo que a decisão que será proferida em seguida se determine com o que ali se viu e ouviu”. 72 Conforme Montero Aroca, “[...] tudo o que possa influenciar na sentença judicial, de condenação ou absolvição, precisa ter sido praticado na presença do julgador, de modo que a sua decisão somente possa se valer das alegações e das provas produzidas ou praticadas diante do juiz sentenciador e em audiência pública”. 73

A partir da leitura de tais conceitos, torna-se cristalino que a questão central almejada é assegurar que o julgador decida a partir de elementos apresentados pelas partes no juízo, ou seja, afastar elementos alheios e externos ao processo ou que nele não ingressarem licitamente. 74 Não se trata, portanto, somente de um mecanismo para aprimorar o julgamento (e, assim, direcionado ao julgador), mas de uma garantia para efetivação da oralidade e do contraditório, especialmente em um cenário de fortalecimento do direito de defesa em respeito à estruturação do processo penal a partir...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132458/6-a-amplitude-da-apelacao-e-seus-conflitos-com-a-oralidade-e-a-imediacao-critica-e-proposta-de-leitura-atual-parte-2-direito-ao-recurso-no-processo-penal-ed-2020