Direito ao Recurso no Processo Penal - Ed. 2020

7. A Concretização Dinâmica do Juízo Recursal Oral e as Características Básicas do Procedimento da Apelação Sobre a Condenação - Parte 2

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A partir do lastro teórico assentado nesta tese, inicialmente com a determinação do conteúdo estático do direito ao recurso no processo penal e, depois, com a delimitação das premissas para a estruturação de seu regime dinâmico, deve-se agora analisar os contornos das normas procedimentais de um juízo recursal oral. Resta claro que, para a efetividade do direito ao recurso, é indispensável a existência de um rito nos Tribunais que permita uma concreta revisão da sentença condenatória, pois o conteúdo proposto na primeira parte desta tese tornar-se-á letra morta se inexistente um procedimento em âmbito do juízo recursal que possibilite a efetiva proteção de direitos fundamentais e um real controle sobre a fragilização da presunção de inocência com a superação da dúvida razoável.

Assim, pretende-se apresentar um “procedimento-modelo” 1 do juízo recursal para o julgamento oral, público e contraditório da apelação interposta sobre a sentença, o qual partirá dos seguintes pressupostos: 1) necessidade de um recurso que possibilite uma revisão ampla da condenação; 2) indispensabilidade de mudanças no procedimento dos Tribunais, diante da generalizada prática que esvazia profundamente a efetividade do direito ao recurso; 3) opção por um sistema de audiências orais, públicas e em contraditório; 4) fortalecimento da defesa e do contraditório como influência na decisão judicial; 5) necessidade de um sistema em que o julgador efetivamente decida a partir dos argumentos e elementos probatórios apresentados no juízo recursal pelas partes; 6) consolidação da apelação como um instrumento de controle sobre a decisão, e não um novo juízo integral com renovação de todos os atos.

Primeiramente (1), como já afirmando, o recurso interposto sobre a condenação deve ser capaz de reexaminar de modo integral e, eventualmente, de reformar a sentença, antes do início de sua execução, visando ao controle da sua suficiência e legalidade para o desvirtuamento da presunção de inocência por meio de revisão ampla do juízo de primeiro grau, o que autoriza a verificação da existência lícita e da racional valoração do lastro probatório incriminatório além da dúvida razoável (controle do in dubio pro reo). 2 Portanto, não podem ser aceitas restrições às potenciais impugnações apresentadas pela defesa, que vedem o controle sobre o juízo fático realizado pelo julgador de primeiro grau. Assim, o procedimento no Tribunal deve possibilitar um contato dos desembargadores com os argumentos e elementos probatórios apresentados pelas partes.

Diante disso (2), resta claro que a prática atual precisa ser alterada profundamente. Como exposto anteriormente, o julgamento das apelações criminais se tornou, em regra, um ritual vazio, meramente ilusório e direcionado à manutenção da decisão condenatória, ou seja, sem um efetivo controle por meio da impugnação defensiva. 3 A colegialidade, a oralidade, o contraditório e a ampla defesa são ignorados na realidade do juízo recursal dos Tribunais brasileiros. Por um lado, a delegação de funções, em que o julgador leva um voto já pronto (e, em regra, feito por um assessor) à sessão, corrompe completamente a ideia de uma audiência pública e inutiliza o pequeno espaço de oralidade no procedimento atual (a sustentação oral do defensor técnico do acusado). 4 Ademais, a “síndrome da unanimidade” 5 reduz o juízo recursal a um ato burocrático de homologação acrítica, sem qualquer possibilidade de um efetivo debate oral, público e contraditório. 6 Ou seja, é urgente e imprescindível alterar esse cenário, em que se estruturou uma “justiça em linha de montagem” essencialmente voltada para o fortalecimento do poder punitivo estatal. 7

Como opção para uma reforma profunda do juízo criminal recursal (3), pensa-se que a introdução de um sistema de audiências orais, públicas e em contraditório pode determinar a estruturação de um regime procedimental em que se generalize o controle efetivo sobre a sentença condenatória. 8 Somente assim é viável o fortalecimento do direito de defesa e do contraditório (4), em que as impugnações apresentadas realmente sejam consideradas pelos julgadores, de modo a consolidar o recurso como um meio real de controle e reforço da presunção de inocência.

Assim, o regime procedimental proposto deve respeitar o princípio da imediação (5), conforme seu conteúdo delimitado anteriormente como a necessidade de um contato direto do julgador com os argumentos e elementos probatórios que devem orientar a tomada da decisão, a partir da efetiva participação e influência das partes sobre o juízo. 9 Para tanto, pensa-se que o modelo de processo por audiências, em que as impugnações, os argumentos e as provas são apresentados oralmente diante do julgador, que deve tomar a decisão também nesse momento a partir de tais elementos, reduz a possibilidade de delegação de funções, o que será viabilizado pela utilização dos meios tecnológicos de gravação e reprodução dos atos produzidos em primeiro grau. 10

Desse modo (6), com um procedimento oral e em contraditório, em que as partes apresentem seus argumentos impugnativos e embasem eventuais questionamentos fáticos por meio da reprodução dos registros audiovisuais das provas pessoais praticadas anteriormente, a apelação deve se concretizar como um recurso potencialmente amplo, de modo que o juízo recursal se consolide como um efetivo controle sobre a sentença condenatória. Contudo, mostra-se inviável a sua estruturação como um integral novo juízo, com a renovação de todos os atos instrutórios, pois, em tal hipótese, restaria desvirtuada a função essencial da fase recursal, controlar o julgamento realizado anteriormente e fortalecer a presunção de inocência a partir do reforço do direito de defesa. 11

Essas premissas, portanto, orientam um sistema de juízo recursal direcionado ao controle da sentença condenatória e, portanto, à limitação do poder punitivo por meio do fortalecimento da defesa e do contraditório em segundo grau. 12 Não se trata de uma abstrata e exclusiva pretensão de aprimoramento da qualidade da justiça por meio da proteção do princípio da imediação assumido como meio para uma cognição mais justa. Conforme Alcácer Guirao, “[...] a jurisprudência do TEDH não gira, nem nunca girou, em torno da garantia da imediação como requisito para a correta valoração probatória, mas se projeta sobre o conjunto de garantias vinculadas ao devido processo e, em concreto, às possibilidades do acusado de defender sua inocência de modo contraditório diante do tribunal ad quem, incluindo o direito de ser ouvido pessoalmente”. 13

Por conseguinte, o elemento nuclear do procedimento do juízo recursal deve ser o fortalecimento da defesa e do contraditório, como reforço da presunção de inocência e da proteção de direitos e garantias fundamentais, 14 como defendido anteriormente nesta tese também em relação ao conteúdo estático do direito ao recurso no processo penal. 15 Por tal motivo e pela diferença inerente e essencial entre o recurso da defesa sobre a condenação e aquele da acusação sobre a absolvição, esta proposta se dirige, fundamentalmente, ao regime procedimental de controle da condenação, a partir da apelação defensiva, pois a celebração da audiência em segundo grau e a possibilidade de reprodução das gravações audiovisuais para nova valoração probatória “somente pode ocorrer por iniciativa do imputado e em benefício exclusivo de suas pretensões impugnatórias”. 16 Assim, esquema distinto e mais limitado deve ser estruturado para os casos de recursos do órgão acusatório sobre a absolvição proferida pelo julgador de primeiro grau.

Considerando as premissas assentadas, o modelo de juízo recursal oral proposto deve se pautar por certos “paradigmas procedimentais”, 17 que norteiem as linhas fundamentais de seu desenho legislado. Desse modo, as características básicas do sistema seriam: 1) orientação como mecanismo de controle com potencial revisão ampla e reprodução dos atos por registros audiovisuais; 2) estruturação de modelo por audiências orais e fortalecimento do direito de presença do imputado; e, 3) fortalecimento da efetividade da defesa por meio do dever de motivação do Tribunal diante das impugnações específicas.

7.1.A função do juízo recursal sobre a condenação e a sua estruturação básica como mecanismo de controle: críticas às confusas classificações doutrinárias

As considerações expostas em relação à função do juízo recursal e à análise do conteúdo do princípio da imediação, conforme proposto nesta tese, aportam importante contribuição para o esclarecimento de certas confusões doutrinárias que permeiam o estudo dos recursos e do duplo grau de jurisdição. Diversas classificações e definições são utilizadas, muitas vezes sem a devida precisão de seu conteúdo. Discute-se a configuração do segundo grau como um “novo juízo” ou uma “revisão prioris instantiae”. 18 Por outro lado, há quem afirme que o recurso coloca o Tribunal em idênticas condições do juiz de primeiro grau, enquanto também se aponta que há uma inferioridade inevitável do juízo recursal. Por fim, debate-se a conformação de uma apelação plena ou limitada para realização do duplo grau de jurisdição. É fundamental esclarecer e analisar se ainda há pertinência em tais classificações, diante do lastro teórico assentado nesta tese.

Em relação à primeira distinção, um modelo de “revisão prioris instantiae” se caracterizaria pela limitação do objeto que pode ser decidido pelo juízo recursal, que se restringiria unicamente àquilo julgado pelo magistrado de primeiro grau. Portanto, não se permitiria a introdução de novos elementos ou provas, pois a demanda não poderia ser alargada em segundo grau. 19 Conforme a posição clássica e majoritária, a apelação dos sistemas continentais é um exemplo de instrumento de revisio prioris intantiae. 20 Por outro lado, o recurso que acarreta um “novo juízo” possibilitaria a formulação de novas alegações e pedidos, além da produção de novas provas, ampliando o campo decisório em relação ao primeiro grau. 21 Em resumo, afirma-se que “a principal diferença (embora não única) entre ambos os sistemas é a possibilidade de inovar na segunda instância, introduzindo em seu objeto elementos que não foram analisados na primeira”. 22

Nesse sentido, questiona-se a natureza cognitiva do juízo recursal. Por um lado, há quem afirme que o segundo grau não é um juízo e não realiza cognição sobre os fatos, pois, segundo Michele Massa, o problema dessa análise é que se confunde o “juízo de primeiro grau com o procedimento de segundo grau, ou seja, entre juízo e controle”. 23 Todavia, pensa-se que não se pode negar a atividade cognitiva realizada pelo julgador ad quem, 24 ao passo que se deve possibilitar uma eventual revaloração das provas para verificação de sua suficiência para superação da dúvida razoável. Portanto, sustenta-se que um sistema recursal estruturado pela lógica do controle sobre a sentença condenatória não acarreta, inevitavelmente, a ausência de cognição na fase impugnativa. 25 Nas palavras de Umberto Ferrante, “inegavelmente, a cognição do julgador da apelação deve ter como objeto a realidade histórico-juridicamente relevante, e, assim, a mesma matéria colocada em exame pelo juiz de primeiro grau e que é, certamente, o objeto do processo”. 26

Diante de tais visões e seus problemas inerentes, resta cristalina a inutilidade da classificação geralmente utilizada pela doutrina. Por um lado, a ideia de “novo juízo” em segundo grau não pode ser aceita, pois desvirtua a função essencial do recurso sobre a sentença, que é controlar a decisão anterior. Ou seja, um “novo” juízo não é um controle do juízo anterior, 27 pois permitiria que se partisse de elementos totalmente distintos, desconsiderando a sentença impugnada e, assim, deixando de lado a vantagem cognitiva que deve fundamentar a fase recursal. Por outro lado, em relação à ideia de “revisão prioris instantiae”, definida como a vedação de introdução de novos elementos em segundo grau, há uma clara violação ao direito à prova e à ampla defesa, considerando-se que a impugnação da condenação deve ser potencialmente ampla, o que envolve inclusive a possibilidade de apresentação de novas provas da inocência.

Além disso, questiona-se a própria possibilidade de um “novo juízo” como repetição integral dos atos realizados em primeiro grau. Conforme Michele Massa, é impossível conceber a apelação como um novo juízo sem incorrer em uma grave contradição, pois “o juízo somente se realiza uma vez, depois disso a única operação mental possível é aquela de controle”. 28 Ou seja, a renovação de uma prova nunca será efetivamente uma repetição daquela prova, mas a produção de um novo elemento, que pode ser totalmente distinto daquele, com a influência que o transcorrer do tempo e as informações do juízo anterior podem impactar na testemunha, por exemplo. 29 Assim, nos termos de Francesco Peroni, conclui-se que “a premissa no âmbito do juízo recursal se pauta pela impossibilidade, antes por lógica do que por opção político-processual, de estruturar a apelação como novo juízo”. 30

Portanto, novamente, repetir integralmente o juízo e determinar um novo julgamento pelo órgão de segundo grau não é, em realidade, um mecanismo de controle sobre o anterior. Assim, as decisões seriam independentes e afastadas logicamente, de modo a se perder a vantagem cognitiva do controle recursal, já que ambos os julgamentos, integralmente realizados, podem ser corretos ou errados, em igual proporção. 31 Em afirmação já clássica na doutrina, o recurso sobre a condenação precisa se consolidar como um “segundo grau” e não como um “segundo primeiro grau”. 32

A realização de um novo juízo em segundo grau também desnaturaliza a centralidade do juízo oral, que deve estruturar o regime procedimental de um processo penal acusatório, oral e público. 33 Em tal hipótese, afirma-se que o primeiro grau “se converte em um mero ensaio da segunda instância”. 34 Ademais, há quem sustente que o Tribunal se coloca, invariavelmente, em uma situação de inferioridade em relação ao juiz a quo, pois ele estaria mais distante da prova, tanto do contato em sua produção como temporalmente. 35

Assim, deve-se questionar a tese de que, no juízo recursal, o Tribunal de segundo grau se coloca “em mesmas condições” que o...

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3 de Dezembro de 2021
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