Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 2. Delimitação do Espectro Regulatório de Redes Sociais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Domingos Soares Farinho

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Investigador Principal do Centro de Investigação de Direito Público do Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Advogado

1.Introdução e delimitação do objeto

As redes sociais são hoje um dos principais pontos de encontro entre milhões de pessoas. Plataformas como Facebook, Instagram, TikTok, Youtube ou Twitter, entre outras, desempenham um conjunto de funções muito diversificadas. Estas redes funcionam como um ponto de encontro público e privado, consoante a interação que se escolha. Elas funcionam como um meio de expressão junto de um público potencialmente indeterminável. Funcionam como mercados, onde as pessoas podem comprar e vender diretamente ou ser redirecionadas para outros locais onde podem efetuar compras e vendas. As redes sociais combinam as características de várias atividades próprias do ser humano e de locais onde elas têm sido desenvolvidas ao longo dos séculos. Elas são verdadeiras intermediárias de conteúdos, que por essa razão controlam também tais conteúdos e utilizam estas funções para desenvolver e sustentar o seu modelo de negócio 1 .

Como é natural, este tipo de realidade virtual, suportada e permitida pela Internet, tem também importância para o direito. Tão cedo surgiram as redes sociais, logo surgiram igualmente, igualmente problemas jurídicos clássicos, agora no ciberespaço 2 . Enquanto espaço de encontro entre pessoas singulares e coletivas, encontros esses com características distintas, as relações estabelecidas manifestam o exercício de direitos e obrigam ao cumprimentos de deveres e de outros tipos de posições jurídicas passivas. O modo como estas relações são tratadas pelo direito pode variar entre vários modelos diferentes em cada sistema jurídico, mas dentro dos limites estabelecidos pela ordem jurídica que aqui denominaremos de europeia, surge duplamente conformada pela Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) 3 . Com efeito, entendemos que estes dois instrumentos jurídicos fundamentais, para além do repositório identitário dos sistemas jurídicos europeus, explicitam o mínimo denominador comum dos sistemas constitucionais europeus que aplicam estes dois marcos jurídicos. É neste sentido que no presente estudo serão procurados os limites da regulação jurídica das redes sociais. Importa-nos encontrar tais limites e caracterizá-los. Este desiderato tem, a nosso ver, um duplo interesse. Em primeiro lugar, permite situar num espectro regulatório o lugar ocupado por determinado regime jurídico, com vantagens para a análise e estudo desse regime, nomeadamente que opções auto-regulatórias e hetero-regulatórias estão disponíveis ou são mesmo postuladas. Em segundo lugar, permite compreender, sobretudo ao legislador, quais são as opções que existem quando se pretende regular de modo diverso as redes sociais. Este trabalho pretende, assim, servir de introdução ao estudo de modelos regulatórios de redes sociais que só podem ser rigorosamente determinados a partir de uma jurisdição concreta, uma vez que, não obstante a cúpula comum proporcionada pela CDFUE e pela CEDH, a legislação europeia e de cada um dos Estados-Membros completa, necessariamente, o modelo regulatório. Nesta medida, o presente trabalho visa enquadrar as condições normativas com que cada modelo regulatório terá de lidar para que possa ser um modelo válido num determinado ordenamento jurídico.

O objeto do presente estudo é a determinação dos limites do espectro regulatório das redes sociais enquanto posições jurídicas que obrigam à ponderação face a outras posições jurídicas e, eventualmente, à restrição do conteúdos destas últimas. Apresentado desta forma positiva ampla, o objeto do presente estudo carece de várias notas para a sua delimitação cuidada.

A doutrina apresenta diversas noções de regulação e diversas tipologias regulatórias. Pela nossa parte não pretendemos analisar e criticar a se essas noções e tipologias no âmbito deste trabalho, mas adotar uma noção de regulação e uma tipologia adequadas à análise do nosso tema.

O conceito de regulação apela, em geral, na doutrina, a uma ideia de ordenamento de atividades económicas através de uma combinação de normas e do exercício dessas normas por determinados sujeitos jurídicos que visam assegurar que a referida atividade é desenvolvida atendendo a certos objetivos, resultantes de uma ponderação de interesses em presença no domínio visado 4 , para além daqueles que decorreriam do simples funcionamento do mercado 5 . Embora tradicionalmente a doutrina tenha entendido a regulação como uma ordenação de atividades económicas, no sentido de conduzir a sua atividade para além de normais decisões de mercado, reconhece também a existência do que pode designar-se, para distinguir, uma regulação social, significando uma intervenção que não tem como objetivo imediato regular um mercado, mas aspectos do comportamento dos sujeitos num determinado domínio jurídico 6 .

A regulação de redes sociais opera, sem dúvida, em mercados, como melhor explicaremos infra – o mercado publicitário e o mercado das próprias redes sociais enquanto espaço de interação dos utilizadores – mas várias das relações que se pretendem regular nesse mercado apenas indiretamente dizem respeito ao comportamento económico das plataformas de redes sociais – pense-se num conflito de direitos entre dois utilizadores de uma rede social no âmbito da liberdade de expresão. Embora possa tal conflito escalar para um problema de qualidade e eficiência do serviço prestado pela rede social aos utilizadores, a regulação de tais relações não é diretamente uma regulação económica. Se os interesses que justificam legalmente uma medida regulatória não são imediata e diretamente explicados por considerações económicas de eficiência do mercado mas por, a título de exemplo, pretender assegurar-se determinados direitos dos consumidores, a primeira vantagem na distinção entre regulação económica e social prende-se com a eventual delimitação de competências entre entidades reguladoras 7 . Mas existe uma outra importante vantagem nesta distinção.

A regulação social, na sua dimensão de regulação de relações sociais sensíveis, sobretudo face ao poder, público ou outro, não contém a dimensão de discricionariedade política, quer legislativa, quer administrativa, que a regulação económica comporta. Do que se trata neste tipo de regulação é de uma discricionariedade técnica quanto aos melhores modos de assegurar os resultados da ponderação de posições jurídicas em conflito. Não se nega que esta dimensão também exista na regulação económica, mas, para além dela, a regulação económica implica, como nota a doutrina, uma vontade de prosseguir, indiretamente, determinados interesses públicos, que, nos limites da Constituição, ficam na disponibilidade do legislador e da discricionariedade admitida em Estados democráticos. Este aspecto é interessante pois permite retirar da regulação social de liberdades fundamentais um corolário importante: a ela não se aplica uma reserva de Administração Pública, cabendo também aos tribunais, em bom rigor, um papel regulatório, que assim se torna numa terceira dimensão deste tipo da regulação, ao lado do legislador e da Administração Pública. Ao longo do presente iremos analisar alguns exemplos desta intervenção regulatória judicial, tanto mais importante quanto as questões referentes a redes sociais que implicam tal intervenção não estejam adequadamente enquadradas e pré-tratadas pelo legislador ordinário e por uma intervenção regulatória pública administrativa. Não obstante intervenção inter partes dos tribunais, no caso do TJUE e do TEDH a força da sua jurisprudência e do seu precedente tem um poder regulatório erga omnes , pois os sujeitos jurídicos adequam os seus comportamentos ao que sabem ser a última palavra do poder judicial na Europa.

As noções que podemos encontrar na doutrina tornam o conceito de regulação facilmente confundível com vários outros, em especial com o próprio conceito de legislação. Com efeito, é também propósito da legislação ordenar comportamentos e atividades dos sujeitos jurídicos, ponderando os interesses em presença e visando determinados objetivos 8 . Neste sentido há um espaço de intersecção conceptual entre legislação e regulação.

No âmbito do presente trabalho, consideraremos regulação a produção e utilização de normas, bem como de atos jurídicos, para ordenar atividades num determinado domínio definido, com vista a determinados fins, de interesse público ou privado. A noção apresentada exige três notas complementares.

Em primeiro lugar, estamos aqui a entender atividades como interações e mais especificamente como interações entre sujeitos jurídicos num determinado contexto. Ou seja, exclui-se a ideia de atividade como uma atuação meramente unilateral, utilizando-se, ao invés, uma noção que, ainda que admita um comportamento unilateral, pressupõe necessariamente que esse comportamento é passível de afectar um outro sujeito jurídico e, nessa medida, interagir com ele. Surgem relações jurídicas.

Em segundo lugar, quando nos referimos a um domínio definido pretendemos significar que ainda que a regulação não se aplique a todas as atuações respeitantes a uma determinada atividade, ela será aplicável a todos os sujeitos jurídicos que sejam determinados pelo domínio definido. A regulação é sempre regulação de um domínio jurídico específico entendido como o conjunto de posições jurídicas implicado por uma atividade determinada e que serve o propósito de agregar determinados sujeitos jurídicos.

Em terceiro lugar, é preciso notar em que situações podemos ter uma coincidência entre legislação e regulação e em que situações a noção de regulação respeita a algo mais do que a legislação. Sempre que o legislador ordene uma determinada atividade e os sujeitos jurídicos ajam de acordo com as regras legais aprovadas, sem que exista a aprovação de ulteriores normas administrativas ou privadas ou a prática de atos jurídicos administrativos ou privados que visem desenvolver o regime legal, estaremos perante regulação que é feita apenas por legislação. Contudo, a noção de regulação surge historicamente situada para referir sobretudo os casos em que, para além da legislação, os sujeitos privados e/ou públicos aprovam normas jurídicas e/ou praticam atos jurídicos que desenvolvem o quadro legal de partida. Neste caso, a regulação legislativa será apenas uma modalidade de regulação a par da regulação privada e da regulação administrativa 9 .

Assim definido o conceito de regulação podemos agora adotar uma tipologia regulatória que sirva também o objeto do nosso estudo. Iremos adotar uma tipologia tripartida assente no critério da origem das medidas regulatórias que podem conflituar com os limites do espectro regulatório e, portanto, obrigar a ponderação 10 . Assim, temos i) regulação privada ou autorregulação, ii) regulação pública ou hetero-regulação e iii) corregulação, enquanto combinação das duas primeiras, em medidas variáveis. O propósito desta tipologia é permitir-nos, no quadro das relações que decorrem da atividade a regular identificar claramente qual a origem das posições jurídicas regulatórias que podem levantar problemas ou dúvidas quanto à sua admissibilidade no espectro regulatório, por violação dos seus limites. O espectro regulatório assenta pois nesta tipologia, contando num dos extremos com os limites impostos a posições jurídicas regulatórias de origem privada e no outro extremo com posições jurídicas regulatórias de origem pública 11 .

Para que a delimitação do objeto do nosso estudo esteja completa falta apenas referir o tipo de normas a que nos iremos ater como limites da regulação de redes sociais. Em cada sistema normativo há um largo conjunto de normas que podem operar a regulação de um determinado setor e, ao fazê-lo, conformar determinadas posições jurídicas contrapostas. Apenas a invocação de normas de hierarquia máxima por parte dos sujeitos jurídicos que pretendam contrapor-se a medidas regulatórias pode servir como limite para a aplicação de tais medidas. Deste modo, vamos centrar a nossa atenção nas normas da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e da Convenção Europeia de Direitos Humanos, por um lado, e dos Tratados constitutivos da União Europeia, por outro. Em conjunto as normas destes diplomas estabelecem um quadro constitucional europeu de direitos fundamentais ou, noutra designação, de direitos humanos, e de tarefas administrativas públicas. Qualquer medida regulatória no contexto do funcionamento de redes sociais terá como limite a derrotabilidade operada no âmbito desse conjunto de normas aquando da ponderação entre medida regulatória, fundada numa norma de tarefa pública e/ou norma de direitos fundamentais europeus, de onde resulte que uma delas prevalece em alguma medida.

O objeto do nosso estudo é pois, determinar, no quadro das relações decorrentes do funcionamento das redes sociais que normas pretendem limitar a atividade regulatória aplicável a essas relações e qual o atual contexto da sua aplicação. Para isso iremos dividir o domínio jurídico da regulação das redes sociais em três tipos de atividade ou interações de posições jurídicas. Em primeiro lugar iremos considerar as relações entre redes sociais, em segundo lugar iremos considerar as relações entre as plataformas de redes sociais e os seus utilizadores e, finalmente, iremos considerar as relações entre utilizadores de redes sociais.

Assim, utilizaremos autorregulação (ou regulação privada) quando a ordenação de uma atividade (económica) é deixada ao conjunto de pessoas pessoas singulares ou pessoas coletivas, no quadro da sua autonomia privada, através de associações representativas que assumem uma regulação externa da própria atividade dos seus associados 12 , distinguindo-se assim de fenómenos de auto-ordenação realizados por cada um dos prestadores da atividade em causa 13 . Não obstante a distinção, no que diz respeito à determinação de limites do espectro regulatório da redes sociais a referência a mecanismos de auto-disciplina é relevante pois permite contrapô-los às normas de direitos fundamentais ou de tarefas fundamentais públicas que possam levar à compressão ou afastamento de tais medidas de auto-disciplina.

Por seu turno, falaremos de regulação pública (ou hetero-regulação) quando estiver em causa uma intervenção que prossiga determinados interesses públicos, para lá dos interesses que decorrem da autonomia privada dos sujeitos em relação 14 . Esta regulação pública pode adotar diversas intensidades, podendo ser apenas legislativa, com a suplementar e eventual intervenção judicial, ou implicar a intervenção de uma entidade administrativa com competência para aplicar as normas previstas pelo legislador 15 . Essa competência pode ser atribuída a pessoas coletivas constituídas especificamente para esse fim ou atribuída a pessoas singulares ou coletivas que prossigam originariamente fins privados. Note-se que este último tipo de regulação convive, como se verá, necessariamente com alguma medida de auto-disciplina individual 16 ou autorregulação, pelo que a utilização desta qualificação significará que ela tem um peso predominante no quadro regulatório em causa 17 . Finalmente também utilizaremos a classificação autorregulação regulada 18 ou corregulação 19 para designarmos um tipo de regulação que procura combinar de forma equilibrada os dois tipos regulatórios previamente apresentados, em regra, como o próprio nome indica e será melhor explicado infra, embora com preponderância da autorregulação.

Os tipos regulatórios que supra apresentámos têm de poder desenvolver-se e integrar-se nos limites fixados pelos diversos sistemas jurídicos para os quais são pensados. O que nos preocupa no presente estudo é desenvolver uma metodologia para determinar que limites são esses, tendo como referências fundamentais as constituições aplicáveis e as já referidas Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Nesta medida, a nossa primeira tarefa deverá ser caracterizar as relações jurídicas verificadas nas redes sociais, para a partir delas podermos determinar como o supra referido conjunto de normas as regula. Estamos agora aptos a iniciar a análise do nosso objeto de modo a apurarmos quais os limites normativos à regulação de redes sociais.

O nosso objetivo é modesto e propedêutico: para cada tipo de relações identificadas no domínio das redes sociais pretendemos indicar qual a metodologia para melhor determinar quais as normas que implicarão ponderação face a intervenções auto-regulatórias e hetero-regulatórias, assim constituindo-se como limites à regulação das redes sociais. Trata-se, enfim, de delimitar a província do direito privado 20 e do direito administrativo da regulação de redes sociais 21 . A ponderação de tais normas-limite face às intervenções regulatórias e as normas que as sustentam merecerá, em momento posterior uma análise que não poderá deixar de ser específica para determinado sistema jurídico e atender à jurisprudência existente, no quadro que utilizem para realizar a necessária ponderação de posições jurídicas conflituantes.

2. As relações jurídicas existentes nas redes sociais

Para que possamos delimitar um espectro regulatório para as redes sociais é fundamental que saibamos qual o objeto dessa regulação. No caso das redes sociais estamos perante um objecto complexo, composto por todas as relações jurídicas que se estabelecem entre aqueles que aí interagem. Vamos procurar tipificar essas relações no quadro de uma noção elementar de rede social.

Por rede social entendemos i) um serviço oferecido online onde ii) cada utilizador pode construir um perfil pessoal e iii) desenvolver uma lista de contactos com os quais interage, iv) podendo partilhar de forma restrita aos seus contactos ou pública, iv) informação em diversos formatos (texto, imagem, som) 22 .

As redes sociais são predominante plataformas desenvolvidas por empresas privadas, o que significa o reconhecimento imediato da existência de poderes auto-ordenadores privados 23 . Nesta medida, verifica-se, por intermédio de uma pessoa coletiva privada, no exercício da sua autonomia e nos limites do princípio da especialidade, o exercício de posições jurídicas, incluindo direitos fundamentais, no quais podemos encontrar a liberdade de expressão e de pensamento 24 , e uma liberdade de iniciativa económica, assente na propriedade da plataforma que sustenta a rede social. É a partir desta plataforma, e por intermédio das funcionalidades que ela oferece, que os utilizadores poderão integrar a rede social em causa e assim interagir uns com os outros, em diversas medidas e capacidades. Os utilizadores são, pois, consumidores de um produto que é colocado à sua disposição. Assim, estabelece-se a primeira relação tutelada pelo direito no âmbito de uma rede social. A partir dos dois sujeitos desta relação inicia-se um conjunto de outras relações que compõem o universo de interações das redes sociais com relevância jurídica. Estamos perante relações de consumo que poderão enquadrar um conjunto bastante alargado de interações entre direitos dos utilizadores 25 . Paralelamente a esta relação de consumo e sustentada por ela a rede social estabelece com entidades que pretendam publicitar e vender os seus produtos e serviços na sua plataforma relações comerciais. O mercado publicitário que as redes sociais assim constituem estabelece a outra fundamental teia de relações jurídicas presente nas redes sociais.

Colocando o foco numa pessoa coletiva que seja proprietária da rede social encontram-se relações de concorrência com outras redes sociais. Concorrência pelos utilizadores-consumidores, mas também, dado o modelo de negócio dominante atualmente 26 , concorrência pelos anunciantes publicitários, sendo que o primeiro alimenta este último. Aliás, as redes sociais vieram alargar o mercado de publicidade ao criarem um novo sub-domínio nesse mercado, com características muito específicas, dado o acesso a milhões de dados pessoais dos utilizadores e às virtualidades dos algoritmos de gestão, que permitem direccionar a publicidade de forma muito mais eficiente do que anteriormente. Nesta medida pode dizer-se que existem, em bom rigor, dois tipos de consumidores nas redes sociais, os consumidores-utilizadores e os consumidores-anunciantes 27 .

A existência desta dualidade de consumidores de redes sociais levanta o problema da qualificação do mercado em que estas operam e a determinação de mercado relevante para efeitos de aplicação do direito da concorrência. A questão coloca-se porque as redes sociais configuram um mercado em si mesmo, como já notamos acima, mas integram também o mercado de publicidade online, além de poderem em alguns casos ser consideradas meios de comunicação social e, como tal, passando a integrar o mercado composto pelos media, ou pelo menos, um mercado da apelidada “ social media” 28 . A doutrina refere-se a este propósito a mercados bilaterais ( two-sided markets ) 29 , enquanto mercados que ligam dois grupos distintos de consumidores, permitindo-lhes obter valor um do outro.

Do lado dos utilizadores, a partir de momento em que se estabelece a relação com a pessoa coletiva que permite o acesso à plataforma, eles passam a poder interagir entre si para além da interação que sempre manterão com a própria plataforma, desde logo através do cumprimento dos termos e condições (TeC) acordados e de mecanismos passíveis de usar na plataforma para adaptar a utilização ao perfil de cada utilizador 30 . A relação entre utilizadores numa rede social é sempre uma relação que embora possa aparentar ser direta é sempre mediada pela própria plataforma. Mais ainda do que no mundo offline , a relação entre utilizadores de uma rede social depende das regras que se impõem a essa relação. Enquanto no mundo offline a grande abrangência da autonomia privada previne o aparecimento de regras injuntivas e é controverso o papel dos direitos fundamentais na relação direta entre sujeitos, em termos que apresentaremos infra, no mundo das redes sociais as regras impõem-se naturalmente em função do código, da linguagem que as propicia e sustêm, e por força do modelo de negócio que sustenta as redes sociais. Pode por isso dizer-se que as relações entre utilizadores nas redes sociais são sempre, em bom rigor, uma sub-modalidade de relações entre utilizadores e plataforma, que aqui iremos destacar por razões analíticas.

Nas relações que estabelecem entre si, os utilizadores estarão pois numa permanente triangulação jurídica entre o exercício de direitos e liberdades, muitos deles de carácter fundamental, que podem contrapor-se a todos os outros utilizadores e à própria plataforma. Nesta medida, cada rede social funciona como mediadora e moderadora das relações que se estabelecem entre utilizadores 31 , de um modo semelhante a que sucede em situações em que existe um terceiro que cria e supervisiona as regras aplicáveis num determinado contexto, de que o exemplo mais importante é a relação entre particulares no quadro de uma relação jurídico-administrativa 32 . Podemos pensar em casos que vão desde estabelecimento abertos ao público, como recintos desportivos ou de espectáculos até ao próprio funcionamento de um sistema jurídico em que o Estado, através de legislador, administração e tribunais cria e aplica um conjunto de regras para as interações entre sujeitos.

Acresce que na maioria dos modelos de negócio das redes socais a triangulação transforma-se numa quadratura, ainda que inadvertida, pois os dados dos utilizadores podem ser cedidos a terceiros, por razões comerciais, nomeadamente para efeitos publicitários 33 . Também aqui o papel de controlo regulatório é fundamental.

Assim, as pessoas coletivas detentoras de redes sociais surgem como um primeiro ordenador das relações entre utilizadores, criando ordens jurídicas privadas transnacionais que influenciam as ordens jurídicas tradicionais 34 através dos seus modelo de “private governance” 35 . Ao mesmo tempo, estas redes sociais poderão ser reguladas nas relações que estabelecem com os demais sujeitos com que entram em relação, como utilizadores, clientes de espaços publicitários e concorrentes detentores de outras redes sociais, através de mecanismos de direito público, quer nacional, quer internacional.

No entanto se as relações entre utilizadores principiam por ser enquadradas pelas redes sociais através dos TeC comuns e outros documentos contratuais isto não significa que não se estabeleçam relações diretas e autónomas entre os utilizadores. Estas relações serão especialmente importantes sempre que a auto-disciplina e autorregulação das redes sociais fique aquém da regulação pública prescrita para o mesmo tipo de relações.

Finalmente, os utilizadores da rede social, e a própria rede social por intermédio destes, podem interagir com interesses de sujeitos jurídicos que não se encontram na rede social. Estão em causa todos os casos semelhantes aos conflitos de posições jurídicas entre utilizadores, mas em que um dos sujeitos não tem conta numa rede social, como pode suceder em casos de violação de direitos de autor ou com a pornografia infantil. É também aqui se integram as relações que se estabelecem entre as redes sociais e um tipo muito específico de utlizadores – os anunciantes publicitários – nomeadamente quanto estão em causa a utilização de publicidade enganosa ou que configure mesmo desinformação ( fake news ). Estas situações serão tratadas conjuntamente com as relações entre rede social e utilizadores e com as relações entre utilizadores, dada a sua proximidade analítica.

Como se pode perceber pelo que acima fica escrito, as redes sociais são geradoras de muitas relações com relevo jurídico e é partir delas que podemos desenhar um espectro regulatório para o qual pretendemos encontrar os limites impostos pelo quadro jurídico europeu, para além das legislações nacionais. Deste modo é conveniente procurar agrupar as várias relações jurídicas em tipos que nos facilitem o trabalho analítico e dogmático. Assim, iremos trabalhar com os seguintes tipos de relações jurídicas provenientes da recensão acima feita:

Relações entre redes sociais concorrentes (relações de mercado)

Relações entre rede social e utilizador (ou um sujeito externo)

Relações entre utilizadores de redes sociais (ou entre um utilizador e um sujeito externo)

Identificados os tipos de relações jurídicas com que iremos trabalhar importa, contudo, delimitar um pouco mais o sentido em que os iremos utilizar.

O primeiro tipo de relações jurídicas identificado abstrai das relações internas geradas pela própria rede social e caracterizadas pelos dois tipos seguintes e, ao invés, centra-se nas relações externas entre rede sociais, independentemente das relações estabelecidas com os seus utilizadores, embora como se referirá de seguida, com possibilidade de influência sobre a atividade dos utilizadores, quer entre si, quer com as próprias redes sociais.

O tipo de regulação que está aqui em causa é, pois, uma regulação de mercado 36 . Ela pressupõe uma opção política por uma determinada noção de mercado com certas características e, nesta medida, a regulação terá como missão garantir que as pessoas coletivas detentoras e gestoras de redes sociais conformam-se com as regras vigentes nesse mercado. A propósito deste tipo de relações jurídicas, a procura dos limites jurídicos da sua regulação far-se-á no quadro do previsto pela CEDF e pela CEDH, e pelos Tratados constitutivos da UE, entre direitos exercidos pelos titulares das plataformas das redes sociais e os direitos dos concorrentes e consumidores. Importante será também olhar para eventuais normas sobre a própria estrutura e funcionamento do mercado, que possam ser aplicáveis. Os limites que o legislador encontra na regulação das redes sociais enquanto conjunto de relações jurídicas entre plataformas são ainda complementados pela jurisprudência em matéria de fiscalização destas opções legislativas face à ponderação exigida pelos textos da Carta e da Convenção.

No que diz respeito ao segundo tipo de relações jurídicas que se estabelecem nas redes sociais, ou seja, as relações diretas entre plataformas e utilizadores, fica mais claro que os limites à regulação devem ser encontrados nos limites do exercício dos direitos e liberdades de que gozam cada um deste tipo de sujeitos, mas também de outras posições jurídicas de que os utilizadores e outros sujeitos são titulares ainda que não os exerçam diretamente.

Por um lado encontramos as pessoas coletivas que detêm as plataformas a desenvolver um negócio nos termos da sua liberdade de iniciativa económica e do direito de propriedade, bem como de um direito de liberdade de expressão no que diz respeito à moderação de conteúdos na plataforma, por outro, encontramos os utilizadores a exercer os seus direitos como cidadãos consumidores, no âmbito dos quais exercem importantes liberdades fundamentais, designadamente, a liberdade de expressão e o direito à privacidade, ficando igualmente sujeitos a um conjunto de correspondentes deveres e sujeições.

O terceiro tipo de relações jurídicas que podemos encontrar nas redes sociais diz respeito às interações entre utilizadores ou entre utilizadores e não utilizadores. Aqui não estamos apenas perante um problema de direitos do consumidor mas perante a mais clássica expressão de um problema de ponderação entre direitos e liberdades. A única especialidade é ser essa ponderação passível de ser feita pela própria plataforma em termos distintos daqueles que são preceituados pela ordem jurídica, e, nessa medida, poder surgir como um problema de direito do consumidor, especificamente como falha na tutela de direitos do consumidor, ou como violação de regras de outros ramos do direito como os direitos de autor ou o direito penal. Uma vez que a ponderação de interesses fundamentais conflituantes é um exercício particularmente difícil, o seu exercício pelas redes sociais, enquanto gestoras das relações entre os utilizadores e responsáveis pelos padrões de comportamento que pretendem para as suas plataformas, é de molde a levantar várias questões que procuraremos delimitar no presente estudo.

Almejando encontrar um ponto comum entre a delimitação da regulação em cada um destes três tipos de relações jurídicas, podemos concluir que a regulação de redes sociais dificilmente poderá ser apenas auto-disciplinada, na medida em que diz respeito a um domínio onde se cruzam vários interesses privados e públicos, e que estaremos perante um exercício de delimitação da medida da regulação pública que poderá ser imposta à auto-disciplina e à autorregulação privadas. Não se conhecem mecanismos de verdadeira autorregulação no setor das redes sociais, com a exceção da já referida lei alemã sobre redes sociais aprovada em 2017, que institui um verdadeiro modelo de autorregulação regulada. No próximo ponto procuraremos delimitar um espectro regulatório para as redes sociais, procurando situá-lo entre a pura auto-disciplina individual de cada plataforma de rede social, como um dos seus extremos, e a pura regulação pública como outro dos seus extremos. Embora o nosso foco seja o contexto jurídico da União Europeia é importante confrontá-lo com o contexto norte-americano, onde surgiu a Internet e de onde são provenientes as principais redes sociais.

3. A regulação de redes sociais

A regulação das redes sociais é, antes de mais, regulação da Internet. Utilizando uma tripartição entre regulação de infra-estrutura, de código e de conteúdos 37 , a regulação das redes sociais abrange os dois últimos tipos, significando que é errado entender a regulação das redes sociais apenas como uma regulação de conteúdos. Aliás, o facto de ser uma regulação de conteúdos que depende de uma regulação do código é algo que traz uma marca distintiva à regulação das redes sociais.

A regulação surge enformada pelas experiências do Estado Liberal e do Estado Social 38 , ecoando o movimento pendular entre público e privado 39 que é característico da evolução histórica do Estado-Administração. Os seus limites decorrem das características prototípicas destes dois tipos históricos de Estado, pretendendo a regulação assegurar um ponto intermédio entre as versões puras de ambos os tipos de Estado, evitando assim também os pontos críticos dessas experiências históricas.

Por um lado, do Estado Liberal tomou-se a defesa das liberdades individuais como um limite à regulação. A intervenção regulatória do Estado nunca poderá ir para além do que permitir a atividade jurídica ponderadora face a um direito ou liberdade que com ela conflitue e faça prevalecer estes últimos. São os próprios direitos fundamentais que se erigem em limite da regulação. Um determinado mercado ou setor não pode ser de tal modo regulado que a intervenção pública substitua o exercício de direitos ou liberdades fundamentais que constituem esse mesmo mercado.

Por outro lado, as tarefas fundamentais do Estado surgem como o limite mínimo da regulação. Para além das tarefas que o Estado decida executar por si mesmo ou por intermédio de particulares, no quadro permitido pelos direitos fundamentais, o Estado não poderá deixar de regular as demais tarefas que, não implicando uma execução, consubstanciam-se em tarefas de garantia 40 . Certas atividades, qualificadas pelo legislador como de interesse geral, ainda que não prosseguidas pela Administração Pública, reclamam uma intervenção pública que não se limita a assegurar as regras mínimas do funcionamento de tais atividades, mas pretende assegurar determinados objetivos de interesse público 41 , paralelos ou contrapostos aos demais interesses privados em presença, bem como assegurar determinados direitos dos destinatários dessas atividades.

Como notamos supra, para além da auto-disciplina de uma rede social ou da possibilidade de autorregulação das várias plataformas que compõem o mercado, é plausível que para prossecução das tarefas administrativas que tal mercado convoque seja necessário uma medida de hetero-regulação. Esta última, muitas vezes designada por regulação pública, regulação do Estado 42 ou regulação administrativa 43 surge como resultado de uma evolução ideológica e corretiva do Estado Social, a partir do qual emergiu o que a doutrina tem designado o Estado Regulador e de Garantia 44 . Este modelo de Estado ocupa o lugar intermédio de um espectro que tem como extremos a responsabilidade de base do Estado Social e a responsabilidade de execução do Estado Social 45 . De uma outra perspectiva, pode dizer-se que a regulação é enquadrada e conformada por dois blocos normativos: os direitos fundamentais e as tarefas administrativas do Estado. No que diz respeito aos direitos fundamentais, eles recortam áreas onde não pode haver regulação pública por não ser possível comprimir o exercício de determinados direitos e liberdades ou onde esta tem de ser limitada em alguma medida. No que diz respeito às tarefas administrativas do Estado, elas podem indicar em que circunstância deve o Estado executar determinada atividade ou limitar-se a definir as “condições normativas de funcionamento da atividade regulada” 46 . O espectro regulatório é assim tão amplo quanto a margem deixada pela Constituição (e pelos demais diplomas supra-legais) aos sujeitos jurídicos, incluindo o legislador ordinário, para ponderar intervenções regulatórias, que nem comprimam de forma proibida os direitos dos particulares nem deixem de assegurar tarefas administrativas incumbidas ao Estado. Neste modo de ver o direito regulatório público ele não está necessariamente confinado ao mercado, enquanto “direito público da economia” 47 ou a manifestações consideradas analógicas, como a regulação da comunicação social. Ele surge como um ramo do direito administrativo composto pelas normas que visam assegurar a satisfação de tarefas administrativas no âmbito de uma atividade desenvolvida maioritariamente por entes privados 48 . Nesta medida, e demonstrando o carácter intermédio e compromissório do direito administrativo regulatório, a regulação visa sempre a prossecução complementar de tarefas administrativas através da satisfação de fins privados 49 . A regulação visa assegurar uma determinada utilidade pública do funcionamento de uma atividade.

As redes sociais, como expressões da internet, partilham das suas características e em alguns casos exibem-nas de forma mais clara e evidente do que outros domínios da internet. Enquanto entidades privadas que exercem uma auto-ordenação da sua atividade, mas que se encontram sujeitas ao controlo público exercido pelos Estados onde disponibilizem as suas plataformas, as redes sociais abrem-se a uma regulação que a doutrina tem designado por policêntrica 50 , por não poder ser reconduzida a uma fonte única, seja ela privada ou pública. Esta evidência jurídica estruturante será, como se demonstrará infra, fundadora de um dever de corregulação, sob pena de estarmos perante uma violação das regras que prescrevem a autonomia privada ou a prossecução do interesse público.

Os limites do espectro regulatório geral supra identificados aplicam-se ao caso específico do espectro regulatório das redes sociais. Graças a concretização do objeto, os limites traçados podem ser aplicados ao contexto das redes sociais. A determinação dos tipos de relações jurídicas presentes nas redes sociais, supra realizada, permitir-nos-á agora, encontrar critérios para, por um lado identificar os direitos e liberdades em presença que constituem um limite negativo à regulação pública e, por outro, identificar as tarefas administrativas que servem de limite positivo a essa mesma regulação.

3.1. O limite negativo dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais surgem como limite negativo da regulação de redes sociais a partir do momento em que as plataformas enquanto sujeitos de direito, pessoas coletivas no exercício de determinadas posições jurídicas possam, ao fixar regras de funcionamento das redes sociais, os já referidos TeC ou documentos similares, atingir o conteúdo de direitos (fundamentais) dos utilizadores da rede, de outros detentores de redes sociais, ou até de sujeitos externos às redes, e pretender restringir de modo ilícito o exercício desses direitos 51 . Os direitos fundamentais surgem assim como limites à auto-disciplina e à autorregulação das redes sociais, sobretudo procurando prevenir as consequências mais graves destes mecanismos, como a eliminação de conteúdos ou mesmo de contas numa dada rede social 52 , por um lado, ou a divulgação de informação proibida por outros, como sucede no caso da pornografia não consensual, conhecidos como “revenge porn” 53 .

No mesmo sentido, também a regulação pública encontra como limite negativo os direitos fundamentais dos sujeitos que interagem através de redes sociais. Em primeiro lugar, a prossecução de tarefas administrativas determinadas pelo legislador deve ser confrontada e ponderada com as liberdades fundamentais dos titulares da redes sociais, em particular com a liberdade de determinarem as regras das redes sociais que criam. Nesta medida, a liberdade de iniciativa económica e o direito do propriedade surgem como limites – enquanto posições jurídicas que obrigam a ponderação – à prossecução de tarefas administrativas através de regulação. Como surge também, de uma outra perspectiva já referida supra, a própria liberdade de expressão das redes sociais, através da modalidade de liberdade editorial, tomando as redes sociais como verdadeira “social media” 54 , em que as plataformas escolhem e moderam conteúdos destinados a garantir que os utilizadores vêem aquilo que as redes sociais entendem que eles querem ver.

Note-se que estas tarefas administrativas podem ser a defesa genérica de direitos e liberdades de outros sujeitos que interagem nas redes sociais, nomeadamente os concorrentes dessas redes sociais e os utilizadores enquanto consumidores. Assim, dois dos principais objetivos regulatórios – i) a garantia de um mercado concorrencial e ii) a proteção de determinados níveis de serviço dos consumidores – devem ser ponderados face aos direitos dos titulares de plataformas de redes sociais. A fixação de tarefas administrativas respeitantes ao funcionamento de redes sociais nunca poderá implicar uma intervenção pública, seja ela legislativa ou administrativa, que comprima de modo ilegal (inconstitucional) o conteúdo de direitos e liberdades dos titulares de redes sociais e dos seus utilizadores. Mas deve assegurar que o exercício da auto-ordenação e da autorregulação não prejudica o normal exercício de liberdades fundamentais dos utilizadores. Assim, a exigência de mecanismos transparentes, que permitam aos utilizadores utilizar a plataforma de forma esclarecida e consentir ou decidir de forma informada são tarefas fundamentais por imposição da proteção do consumidor. O exemplo mais importante no atual contexto dos TeC das redes sociais é a tarefa pública de assegurar que tais Termos e Condições são claros e transparentes, formulados e transmitidos de modo a que os utilizadores possam compreendê-los e decidir de forma esclarecida e não onerosa sobre as questões que eles abrangem.

3.2. O limite positivo das tarefas administrativas e dos direitos fundamentais

No quadro das modernas constituições de onde emerge o direito administrativo regulatório é definido um conjunto de tarefas fundamentais do Estado e deixado ao legislador ordinário uma ampla margem de escolha sobre demais tarefas administrativas que pretenda imputar ao Estado, onde se integram tarefas administrativas regulatórias, ou seja, como temos vindo a indicar, de fixação e controlo externo das regras de operação de atividades predominantemente privadas por intermédio das quais se satisfazem interesses públicos. Isto significa que as tarefas administrativas de origem constitucional, quer fixadas como incumbências específicas do legislador ordinário, quer como dimensões positivas de direitos fundamentais impõem-se ao legislador regulador 55 . Por seu turno, as tarefas administrativas determinadas pelo legislador ordinário impõem-se como limite positivo ao administrador regulador devendo este regular nos limites do preceituado pelo legislador ordinário. Assim, se, por exemplo, o legislador ordinário entender criar uma entidade administrativa independente para regular as relações entre titulares de redes sociais e os seus utilizadores através da aplicação de um conjunto de regras específicas de direito dos consumidores, o administrador regulador terá necessariamente de cumprir este ditame, tendo como limite negativo os direitos dos sujeitos que interagem no domínio das redes sociais.

As tarefas administrativas como limites positivos à intervenção regulatória pública são especialmente importantes em situações em que os interesses públicos subjacentes a essas tarefas administrativas dizem respeito à segurança. Neste caso, cabe ao regulador público proteger essas posições jurídicas, na ausência de uma intervenção auto-ordenadora da rede social. Avultam aqui os casos da proteção de menores 56 ou de segurança nacional.

Também os direitos fundamentais se erigem como um limite positivo à regulação das redes sociais, na medida em que nessa sua dimensão impõem ao regulador público uma obrigação de proteção, justificando a intervenção regulatória pública, como melhor veremos de seguida.

3.3. O efeito horizontal dos direitos fundamentais

Resulta do tipo de limites fixados para o espectro regulatório das redes sociais, que a questão já clássica do efeito horizontal dos direitos fundamentais é neste domínio específico de especial importância. Com efeito, o facto de as redes sociais procederem a uma auto-disciplina ou a uma autorregulação, no exercício de direitos fundamentais e que é potencialmente conflituosa com os direitos fundamentais dos utilizadores, convoca o problema do efeito horizontal como questão central da delimitação deste espectro regulatório. Apenas se adoptarmos uma posição que aceite o efeito horizontal poderemos falar de direitos fundamentais como limites ao exercício de uma auto-disciplina ou autorregulação que configure o exercício de direitos fundamentais contrapostos.

Não é propósito deste estudo aprofundar a análise do problema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mas tão-só adotar uma teoria que explique esta problemática em termos que mereçam o nosso acolhimento e permitam uma posição consequente no âmbito do estudo da delimitação do espectro regulatório das redes sociais.

No estado atual da dogmática dos direitos fundamentais, o efeito horizontal pode ser tratado através de quatro teorias 57 . A primeira das teorias é aquela que nega a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e que não conhece hoje seguidores significativos 58 . Em segundo lugar, identificamos uma teoria que podemos designar por teoria da eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais entre particulares, que defende que, como o próprio nome indica, é possível aos particulares invocar diretamente os direitos fundamentais em conflitos que mantenham entre si 59 . Em quarto lugar, devemos indicar a teoria dos deveres de proteção 60 . Finalmente, a teoria da eficácia mediata ou indireta 61 . Estas duas últimas teorias partem de uma base comum, que importa precisar.

No presente estudo adotamos a teoria dos deveres de proteção para atribuir eficácia...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132527/capitulo-2-delimitacao-do-espectro-regulatorio-de-redes-sociais-fake-news-e-regulacao-ed-2020