Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 2. Delimitação do Espectro Regulatório de Redes Sociais

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Domingos Soares Farinho

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Investigador Principal do Centro de Investigação de Direito Público do Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Advogado

1.Introdução e delimitação do objeto

As redes sociais são hoje um dos principais pontos de encontro entre milhões de pessoas. Plataformas como Facebook, Instagram, TikTok, Youtube ou Twitter, entre outras, desempenham um conjunto de funções muito diversificadas. Estas redes funcionam como um ponto de encontro público e privado, consoante a interação que se escolha. Elas funcionam como um meio de expressão junto de um público potencialmente indeterminável. Funcionam como mercados, onde as pessoas podem comprar e vender diretamente ou ser redirecionadas para outros locais onde podem efetuar compras e vendas. As redes sociais combinam as características de várias atividades próprias do ser humano e de locais onde elas têm sido desenvolvidas ao longo dos séculos. Elas são verdadeiras intermediárias de conteúdos, que por essa razão controlam também tais conteúdos e utilizam estas funções para desenvolver e sustentar o seu modelo de negócio 1 .

Como é natural, este tipo de realidade virtual, suportada e permitida pela Internet, tem também importância para o direito. Tão cedo surgiram as redes sociais, logo surgiram igualmente, igualmente problemas jurídicos clássicos, agora no ciberespaço 2 . Enquanto espaço de encontro entre pessoas singulares e coletivas, encontros esses com características distintas, as relações estabelecidas manifestam o exercício de direitos e obrigam ao cumprimentos de deveres e de outros tipos de posições jurídicas passivas. O modo como estas relações são tratadas pelo direito pode variar entre vários modelos diferentes em cada sistema jurídico, mas dentro dos limites estabelecidos pela ordem jurídica que aqui denominaremos de europeia, surge duplamente conformada pela Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) 3 . Com efeito, entendemos que estes dois instrumentos jurídicos fundamentais, para além do repositório identitário dos sistemas jurídicos europeus, explicitam o mínimo denominador comum dos sistemas constitucionais europeus que aplicam estes dois marcos jurídicos. É neste sentido que no presente estudo serão procurados os limites da regulação jurídica das redes sociais. Importa-nos encontrar tais limites e caracterizá-los. Este desiderato tem, a nosso ver, um duplo interesse. Em primeiro lugar, permite situar num espectro regulatório o lugar ocupado por determinado regime jurídico, com vantagens para a análise e estudo desse regime, nomeadamente que opções auto-regulatórias e hetero-regulatórias estão disponíveis ou são mesmo postuladas. Em segundo lugar, permite compreender, sobretudo ao legislador, quais são as opções que existem quando se pretende regular de modo diverso as redes sociais. Este trabalho pretende, assim, servir de introdução ao estudo de modelos regulatórios de redes sociais que só podem ser rigorosamente determinados a partir de uma jurisdição concreta, uma vez que, não obstante a cúpula comum proporcionada pela CDFUE e pela CEDH, a legislação europeia e de cada um dos Estados-Membros completa, necessariamente, o modelo regulatório. Nesta medida, o presente trabalho visa enquadrar as condições normativas com que cada modelo regulatório terá de lidar para que possa ser um modelo válido num determinado ordenamento jurídico.

O objeto do presente estudo é a determinação dos limites do espectro regulatório das redes sociais enquanto posições jurídicas que obrigam à ponderação face a outras posições jurídicas e, eventualmente, à restrição do conteúdos destas últimas. Apresentado desta forma positiva ampla, o objeto do presente estudo carece de várias notas para a sua delimitação cuidada.

A doutrina apresenta diversas noções de regulação e diversas tipologias regulatórias. Pela nossa parte não pretendemos analisar e criticar a se essas noções e tipologias no âmbito deste trabalho, mas adotar uma noção de regulação e uma tipologia adequadas à análise do nosso tema.

O conceito de regulação apela, em geral, na doutrina, a uma ideia de ordenamento de atividades económicas através de uma combinação de normas e do exercício dessas normas por determinados sujeitos jurídicos que visam assegurar que a referida atividade é desenvolvida atendendo a certos objetivos, resultantes de uma ponderação de interesses em presença no domínio visado 4 , para além daqueles que decorreriam do simples funcionamento do mercado 5 . Embora tradicionalmente a doutrina tenha entendido a regulação como uma ordenação de atividades económicas, no sentido de conduzir a sua atividade para além de normais decisões de mercado, reconhece também a existência do que pode designar-se, para distinguir, uma regulação social, significando uma intervenção que não tem como objetivo imediato regular um mercado, mas aspectos do comportamento dos sujeitos num determinado domínio jurídico 6 .

A regulação de redes sociais opera, sem dúvida, em mercados, como melhor explicaremos infra – o mercado publicitário e o mercado das próprias redes sociais enquanto espaço de interação dos utilizadores – mas várias das relações que se pretendem regular nesse mercado apenas indiretamente dizem respeito ao comportamento económico das plataformas de redes sociais – pense-se num conflito de direitos entre dois utilizadores de uma rede social no âmbito da liberdade de expresão. Embora possa tal conflito escalar para um problema de qualidade e eficiência do serviço prestado pela rede social aos utilizadores, a regulação de tais relações não é diretamente uma regulação económica. Se os interesses que justificam legalmente uma medida regulatória não são imediata e diretamente explicados por considerações económicas de eficiência do mercado mas por, a título de exemplo, pretender assegurar-se determinados direitos dos consumidores, a primeira vantagem na distinção entre regulação económica e social prende-se com a eventual delimitação de competências entre entidades reguladoras 7 . Mas existe uma outra importante vantagem nesta distinção.

A regulação social, na sua dimensão de regulação de relações sociais sensíveis, sobretudo face ao poder, público ou outro, não contém a dimensão de discricionariedade política, quer legislativa, quer administrativa, que a regulação económica comporta. Do que se trata neste tipo de regulação é de uma discricionariedade técnica quanto aos melhores modos de assegurar os resultados da ponderação de posições jurídicas em conflito. Não se nega que esta dimensão também exista na regulação económica, mas, para além dela, a regulação económica implica, como nota a doutrina, uma vontade de prosseguir, indiretamente, determinados interesses públicos, que, nos limites da Constituição, ficam na disponibilidade do legislador e da discricionariedade admitida em Estados democráticos. Este aspecto é interessante pois permite retirar da regulação social de liberdades fundamentais um corolário importante: a ela não se aplica uma reserva de Administração Pública, cabendo também aos tribunais, em bom rigor, um papel regulatório, que assim se torna numa terceira dimensão deste tipo da regulação, ao lado do legislador e da Administração Pública. Ao longo do presente iremos analisar alguns exemplos desta intervenção regulatória judicial, tanto mais importante quanto as questões referentes a redes sociais que implicam tal intervenção não estejam adequadamente enquadradas e pré-tratadas pelo legislador ordinário e por uma intervenção regulatória pública administrativa. Não obstante intervenção inter partes dos tribunais, no caso do TJUE e do TEDH a força da sua jurisprudência e do seu precedente tem um poder regulatório erga omnes , pois os sujeitos jurídicos adequam os seus comportamentos ao que sabem ser a última palavra do poder judicial na Europa.

As noções que podemos encontrar na doutrina tornam o conceito de regulação facilmente confundível com vários outros, em especial com o próprio conceito de legislação. Com efeito, é também propósito da legislação ordenar comportamentos e atividades dos sujeitos jurídicos, ponderando os interesses em presença e visando determinados objetivos 8 . Neste sentido há um espaço de intersecção conceptual entre legislação e regulação.

No âmbito do presente trabalho, consideraremos regulação a produção e utilização de normas, bem como de atos jurídicos, para ordenar atividades num determinado domínio definido, com vista a determinados fins, de interesse público ou privado. A noção apresentada exige três notas complementares.

Em primeiro lugar, estamos aqui a entender atividades como interações e mais especificamente como interações entre sujeitos jurídicos num determinado contexto. Ou seja, exclui-se a ideia de atividade como uma atuação meramente unilateral, utilizando-se, ao invés, uma noção que, ainda que admita um comportamento unilateral, pressupõe necessariamente que esse comportamento é passível de afectar um outro sujeito jurídico e, nessa medida, interagir com ele. Surgem relações jurídicas.

Em segundo lugar, quando nos referimos a um domínio definido pretendemos significar que ainda que a regulação não se aplique a todas as atuações respeitantes a uma determinada atividade, ela será aplicável a todos os sujeitos jurídicos que sejam determinados pelo domínio definido. A regulação é sempre regulação de um domínio jurídico específico entendido como o conjunto de posições jurídicas implicado por uma atividade determinada e que serve o propósito de agregar determinados sujeitos jurídicos.

Em terceiro lugar, é preciso notar em que situações podemos ter uma coincidência entre legislação e regulação e em que situações a noção de regulação respeita a algo mais do que a legislação. Sempre que o legislador ordene uma determinada atividade e os sujeitos jurídicos ajam de acordo com as regras legais aprovadas, sem que exista a aprovação de ulteriores normas administrativas ou privadas ou a prática de atos jurídicos administrativos ou privados que visem desenvolver o regime legal, estaremos perante regulação que é feita apenas por legislação. Contudo, a noção de regulação surge historicamente situada para referir sobretudo os casos em que, para além da legislação, os sujeitos privados e/ou públicos aprovam normas jurídicas e/ou praticam atos jurídicos que desenvolvem o quadro legal de partida. Neste caso, a regulação legislativa será apenas uma modalidade de regulação a par da regulação privada e da regulação administrativa 9 .

Assim definido o conceito de regulação podemos agora adotar uma tipologia regulatória que sirva também o objeto do nosso estudo. Iremos adotar uma tipologia tripartida assente no critério da origem das medidas regulatórias que podem conflituar com os limites do espectro regulatório e, portanto, obrigar a ponderação 10 . Assim, temos i) regulação privada ou autorregulação, ii) regulação pública ou hetero-regulação e iii) corregulação, enquanto combinação das duas primeiras, em medidas variáveis. O propósito desta tipologia é permitir-nos, no quadro das relações que decorrem da atividade a regular identificar claramente qual a origem das posições jurídicas regulatórias que podem levantar problemas ou dúvidas quanto à sua admissibilidade no espectro regulatório, por violação dos seus limites. O espectro regulatório assenta pois nesta tipologia, contando num dos extremos com os limites impostos a posições jurídicas regulatórias de origem privada e no outro extremo com posições jurídicas regulatórias de origem pública 11 .

Para que a delimitação do objeto do nosso estudo esteja completa falta apenas referir o tipo de normas a que nos iremos ater como limites da regulação de redes sociais. Em cada sistema normativo há um largo conjunto de normas que podem operar a regulação de um determinado setor e, ao fazê-lo, conformar determinadas posições jurídicas contrapostas. Apenas a invocação de normas de hierarquia máxima por parte dos sujeitos jurídicos que pretendam contrapor-se a medidas regulatórias pode servir como limite para a aplicação de tais medidas. Deste modo, vamos centrar a nossa atenção nas normas da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e da Convenção Europeia de Direitos Humanos, por um lado, e dos Tratados constitutivos da União Europeia, por outro. Em conjunto as normas destes diplomas estabelecem um quadro constitucional europeu de direitos fundamentais ou, noutra designação, de direitos humanos, e de tarefas administrativas públicas. Qualquer medida regulatória no contexto do funcionamento de redes sociais terá como limite a derrotabilidade operada no âmbito desse conjunto de normas aquando da ponderação entre medida regulatória, fundada numa norma de tarefa pública e/ou norma de direitos fundamentais europeus, de onde resulte que uma delas prevalece em alguma medida.

O objeto do nosso estudo é pois, determinar, no quadro das relações decorrentes do funcionamento das redes sociais que normas pretendem limitar a atividade regulatória aplicável a essas relações e qual o atual contexto da sua aplicação. Para isso iremos dividir o domínio jurídico da regulação das redes sociais em três tipos de atividade ou interações de posições jurídicas. Em primeiro lugar iremos considerar as relações entre redes sociais, em segundo lugar iremos considerar as relações entre as plataformas de redes sociais e os seus utilizadores e, finalmente, iremos considerar as relações entre utilizadores de redes sociais.

Assim, utilizaremos autorregulação (ou regulação privada) quando a ordenação de uma atividade (económica) é deixada ao conjunto de pessoas pessoas singulares ou pessoas coletivas, no quadro da sua autonomia privada, através de associações representativas que assumem uma regulação externa da própria atividade dos seus associados 12 , distinguindo-se assim de fenómenos de auto-ordenação realizados por cada um dos prestadores da atividade em causa 13 . Não obstante a distinção, no que diz respeito à determinação de limites do espectro regulatório da redes sociais a referência a mecanismos de auto-disciplina é relevante pois permite contrapô-los às normas de direitos fundamentais ou de tarefas fundamentais públicas que possam levar à compressão ou afastamento de tais medidas de auto-disciplina.

Por seu turno, falaremos de regulação pública (ou hetero-regulação) quando estiver em causa uma intervenção que prossiga determinados interesses públicos, para lá dos interesses que decorrem da autonomia privada dos sujeitos em relação 14 . Esta regulação pública pode adotar diversas intensidades, podendo ser apenas legislativa, com a suplementar e eventual intervenção judicial, ou implicar a intervenção de uma entidade administrativa com competência para aplicar as normas previstas pelo legislador 15 . Essa competência pode ser atribuída a pessoas coletivas constituídas especificamente para esse fim ou atribuída a pessoas singulares ou coletivas que prossigam originariamente fins privados. Note-se que este último tipo de regulação convive, como se verá, necessariamente com alguma medida de auto-disciplina individual 16 ou autorregulação, pelo que a utilização desta qualificação significará que ela tem um peso predominante no quadro regulatório em causa 17 . Finalmente também utilizaremos a classificação autorregulação regulada 18 ou corregulação 19 para designarmos um tipo de regulação que procura combinar de forma equilibrada os dois tipos regulatórios previamente apresentados, em regra, como o próprio nome indica e será melhor explicado infra, embora com preponderância da autorregulação.

Os tipos regulatórios que supra apresentámos têm de poder desenvolver-se e integrar-se nos limites fixados pelos diversos sistemas jurídicos para os quais são pensados. O que nos preocupa no presente estudo é desenvolver uma metodologia para determinar que limites são esses, tendo como referências fundamentais as constituições aplicáveis e as já referidas Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Nesta medida, a nossa primeira tarefa deverá ser caracterizar as relações jurídicas verificadas nas redes sociais, para a partir delas podermos determinar como o supra referido conjunto de normas as regula....

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132527/capitulo-2-delimitacao-do-espectro-regulatorio-de-redes-sociais-fake-news-e-regulacao-ed-2020