Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 3. Os Ordenamentos das Redes Termos e Condições de Uso – Código – Padrões da Comunidade

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Dan Wielsch

É, desde 2009, Titular da Cátedra de Direito Civil e Teoria do Direito da Universidade de Colônia, Alemanha. Doutor e Livre-docente pela Goethe Universität Frankfurt am Main, onde foi assistente de docência entre 1999 e 2007. Estudou também direito e filosofia na mesma instituição entre 1989 e 1996.

A. A autonomia regulatória das redes sociais

As plataformas de redes sociais têm assumido um papel especial entre os serviços intermediários. Enquanto, em outros casos, a função midiática esvanece-se diante de finalidades de interação e comunicação social 1 , a plataforma estrutura a comunicação explicitamente por meio de determinados aplicativos. A socialidade não precede o meio, mas, pelo contrário, é o meio que primeiro produz uma forma própria de lógica de funcionamento. A prática social é midiatizada pela tecnologia. Assim, o paradigma de uma mera intermediação é despojado de manifestações. Sobressai-se a forma própria do meio.

É justamente isso o que se encontra esboçado na promessa de uma mudança de paradigma da tecnologia da Internet, na transição para uma Web 2.0. Propriamente falando, este passo é primordial para a criação da possibilidade de a tecnologia das comunicações passar para as mãos de seus usuários. Os usuários deixam seu papel de receptores passivos de comunicação midiática de massa e passam a gerar, eles mesmos, os conteúdos da comunicação pública. Novas formas de colaboração podem surgir, simplesmente porque ferramentas digitais de fácil manejo permitem que, inclusive, o usuário não especialista colabore, ele mesmo, para a configuração do meio de comunicação de massa, cujas novas formas passam a ensejar, por sua vez, instituições sociais inéditas. O potencial de emancipação das tecnologias de mídia social está na descentralização dos meios, que torna pospessoas formais, gerenciáveis e manipuláveissível que a sociedade exerça influência sobre si mesma.

Contudo, a evolução concreta das mídias sociais fez com que praticamente todas as plataformas das maiores redes sociais fossem hoje incorporadas e operadas por provedores comerciais, que estão sempre desenvolvendo aplicativos novos, com a perspectiva de, ao mesmo tempo, aumentar o valor do próprio modelo de negócio. A transição de programas utilitários genéricos da Web 1.0 para aplicativos que podem ser configurados pelo usuário leva, então, a uma dependência dos provedores em relação a esses aplicativos, sempre que estes forem específicos de uma plataforma e que efeitos de rede façam com que uma mudança da plataforma se torne inoportuna, sobretudo, se tal mudança trouxer consigo uma perda dos contatos sociais estabelecidos. Consequentemente, as condições das plataformas tornam-se decisivas para a participação na rede social em um duplo sentido. Não apenas elas definem o acesso a funções comunicativas (que, factualmente, não apresentam alternativas), como, pelo contrário, ocupam também uma posição-chave na estruturação da prática social, que evolui juntamente com as funções midiáticas.

Hoje deixou de ser possível ignorar a função configuradora da socialidade exercida pelas plataformas, não podendo mais ela ser mascarada com a observação de que os serviços a ela correspondentes facilitam unicamente a comunicação na rede 2 . Isso é reconhecido por uma parcela dos próprios operadores. Nesse sentido, o Facebook deu à definição de missão que, até então, empregava (“Dar às pessoas o poder de compartilhar e tornar o mundo mais aberto e conectado” 3 . ) uma nova versão, que expressa o caráter construtivo da sociedade da tecnologia (“Dar às pessoas o poder de criar comunidades e aproximar o mundo” 4 . 5 ). É por isso que o reconhecimento da relevância do Facebook para o mundo real dos usuários é associado a valores que devem orientar um efeito correspondente no mundo social (analógico) (“Nosso próximo foco será desenvolver a infraestrutura social para a comunidade – para nos apoiar, para nos proteger, para o engajamento como cidadão e para a inclusão de todos” 6 . 7 ).

É possível observar, contudo, uma relação de tensão. Por um lado, mundo analógico e mundo digital parecem estar confundindo-se cada vez mais, sendo, porém, que a comunicação digital, em especial, tem se tornado marcante para o horizonte de expectativas de uma sociedade. Por outro lado, a normatividade do mundo digital – mediada justamente por intermediários centrais – vem ganhando autonomia cada vez maior em relação às regras vigentes no e para o mundo analógico 8 . Os operadores de redes sociais estão criando ordenamentos normativos próprios, cujas regras conseguem impor de modo igualmente autônomo, em razão do controle que exercem sobre a arquitetura lógica das funções midiáticas. Na medida em que, além disso, instituíram procedimentos para a dissolução de conflitos, eles reúnem competências quase legislativas, quase executivas e quase judicativas 9 . Este ganho de autonomia da nova normatividade não pode fazer com que ela seja considerada algo natural, nem muito menos visto, em sua forma tecnológica, como algo posto de antemão. É a nova normatividade digital que constitui, em primeiríssimo lugar, o objeto de um processo de justificação a partir de uma perspectiva social global.

O Direito deve reconhecer a dimensão social da regulação exercida por operadores de plataformas e possibilitar uma remição do ônus de justificação por meio de critérios de verificação e processos adequados. Isso se aplica, inclusive e precisamente, ao Direito Privado, uma vez que pedras angulares importantes dos ordenamentos normativos esboçados são, justamente, institutos de Direito Privado – e, além disso, regras de comportamento para a atuação leal de empresas são formuladas, exatamente, no Direito da concorrência.

O Direito Privado não deveria ficar novamente à mercê da ideologia da neutralidade de seus institutos. Isso também se aplica ao outro aspecto da atuação privada, o da disponibilização de funções tecnológicas, as quais apenas são normativamente à primeira vista. É somente quando se revela sua função reguladora que se torna possível, em contrapartida, senão cumprir a promessa do “empowerment” do usuário, pelo menos, torná-la juridicamente vinculante – especialmente e inclusive, com os meios do próprio Direito Privado.

I. Ordenamento normativo explícito do Facebook

A normatividade digital de plataformas alimenta-se de diversas fontes. Além das formas conhecidas do mundo analógico de produção de vinculatoriedade jurídica, sobretudo, por meio de condições de uso pré-formuladas, que se dirigem a quaisquer membros da vida pública, arquiteturas e funcionalidades (“códigos”) tecnológicas também são capazes de desenvolver efeitos de controle, embora justamente elas participem da invisibilidade do meio 10 .

No plano das regras explícitas, é possível distinguir três instrumentos na construção normativa do Facebook 11 .

Dez “princípios do Facebook” (“Facebook Principles”) devem servir de “base para direitos e deveres de todos os usuários do Facebook”. Eles são formulados de modo relativamente abstrato e constituem a base das condições de uso mais concretas. Nelas, o Facebook formula diversas liberdades,...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132529/capitulo-3-os-ordenamentos-das-redes-termos-e-condicoes-de-uso-codigo-padroes-da-comunidade-fake-news-e-regulacao-ed-2020