Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 3. Os Ordenamentos das Redes Termos e Condições de Uso – Código – Padrões da Comunidade

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Dan Wielsch

É, desde 2009, Titular da Cátedra de Direito Civil e Teoria do Direito da Universidade de Colônia, Alemanha. Doutor e Livre-docente pela Goethe Universität Frankfurt am Main, onde foi assistente de docência entre 1999 e 2007. Estudou também direito e filosofia na mesma instituição entre 1989 e 1996.

A. A autonomia regulatória das redes sociais

As plataformas de redes sociais têm assumido um papel especial entre os serviços intermediários. Enquanto, em outros casos, a função midiática esvanece-se diante de finalidades de interação e comunicação social 1 , a plataforma estrutura a comunicação explicitamente por meio de determinados aplicativos. A socialidade não precede o meio, mas, pelo contrário, é o meio que primeiro produz uma forma própria de lógica de funcionamento. A prática social é midiatizada pela tecnologia. Assim, o paradigma de uma mera intermediação é despojado de manifestações. Sobressai-se a forma própria do meio.

É justamente isso o que se encontra esboçado na promessa de uma mudança de paradigma da tecnologia da Internet, na transição para uma Web 2.0. Propriamente falando, este passo é primordial para a criação da possibilidade de a tecnologia das comunicações passar para as mãos de seus usuários. Os usuários deixam seu papel de receptores passivos de comunicação midiática de massa e passam a gerar, eles mesmos, os conteúdos da comunicação pública. Novas formas de colaboração podem surgir, simplesmente porque ferramentas digitais de fácil manejo permitem que, inclusive, o usuário não especialista colabore, ele mesmo, para a configuração do meio de comunicação de massa, cujas novas formas passam a ensejar, por sua vez, instituições sociais inéditas. O potencial de emancipação das tecnologias de mídia social está na descentralização dos meios, que torna pospessoas formais, gerenciáveis e manipuláveissível que a sociedade exerça influência sobre si mesma.

Contudo, a evolução concreta das mídias sociais fez com que praticamente todas as plataformas das maiores redes sociais fossem hoje incorporadas e operadas por provedores comerciais, que estão sempre desenvolvendo aplicativos novos, com a perspectiva de, ao mesmo tempo, aumentar o valor do próprio modelo de negócio. A transição de programas utilitários genéricos da Web 1.0 para aplicativos que podem ser configurados pelo usuário leva, então, a uma dependência dos provedores em relação a esses aplicativos, sempre que estes forem específicos de uma plataforma e que efeitos de rede façam com que uma mudança da plataforma se torne inoportuna, sobretudo, se tal mudança trouxer consigo uma perda dos contatos sociais estabelecidos. Consequentemente, as condições das plataformas tornam-se decisivas para a participação na rede social em um duplo sentido. Não apenas elas definem o acesso a funções comunicativas (que, factualmente, não apresentam alternativas), como, pelo contrário, ocupam também uma posição-chave na estruturação da prática social, que evolui juntamente com as funções midiáticas.

Hoje deixou de ser possível ignorar a função configuradora da socialidade exercida pelas plataformas, não podendo mais ela ser mascarada com a observação de que os serviços a ela correspondentes facilitam unicamente a comunicação na rede 2 . Isso é reconhecido por uma parcela dos próprios operadores. Nesse sentido, o Facebook deu à definição de missão que, até então, empregava (“Dar às pessoas o poder de compartilhar e tornar o mundo mais aberto e conectado” 3 . ) uma nova versão, que expressa o caráter construtivo da sociedade da tecnologia (“Dar às pessoas o poder de criar comunidades e aproximar o mundo” 4 . 5 ). É por isso que o reconhecimento da relevância do Facebook para o mundo real dos usuários é associado a valores que devem orientar um efeito correspondente no mundo social (analógico) (“Nosso próximo foco será desenvolver a infraestrutura social para a comunidade – para nos apoiar, para nos proteger, para o engajamento como cidadão e para a inclusão de todos” 6 . 7 ).

É possível observar, contudo, uma relação de tensão. Por um lado, mundo analógico e mundo digital parecem estar confundindo-se cada vez mais, sendo, porém, que a comunicação digital, em especial, tem se tornado marcante para o horizonte de expectativas de uma sociedade. Por outro lado, a normatividade do mundo digital – mediada justamente por intermediários centrais – vem ganhando autonomia cada vez maior em relação às regras vigentes no e para o mundo analógico 8 . Os operadores de redes sociais estão criando ordenamentos normativos próprios, cujas regras conseguem impor de modo igualmente autônomo, em razão do controle que exercem sobre a arquitetura lógica das funções midiáticas. Na medida em que, além disso, instituíram procedimentos para a dissolução de conflitos, eles reúnem competências quase legislativas, quase executivas e quase judicativas 9 . Este ganho de autonomia da nova normatividade não pode fazer com que ela seja considerada algo natural, nem muito menos visto, em sua forma tecnológica, como algo posto de antemão. É a nova normatividade digital que constitui, em primeiríssimo lugar, o objeto de um processo de justificação a partir de uma perspectiva social global.

O Direito deve reconhecer a dimensão social da regulação exercida por operadores de plataformas e possibilitar uma remição do ônus de justificação por meio de critérios de verificação e processos adequados. Isso se aplica, inclusive e precisamente, ao Direito Privado, uma vez que pedras angulares importantes dos ordenamentos normativos esboçados são, justamente, institutos de Direito Privado – e, além disso, regras de comportamento para a atuação leal de empresas são formuladas, exatamente, no Direito da concorrência.

O Direito Privado não deveria ficar novamente à mercê da ideologia da neutralidade de seus institutos. Isso também se aplica ao outro aspecto da atuação privada, o da disponibilização de funções tecnológicas, as quais apenas são normativamente à primeira vista. É somente quando se revela sua função reguladora que se torna possível, em contrapartida, senão cumprir a promessa do “empowerment” do usuário, pelo menos, torná-la juridicamente vinculante – especialmente e inclusive, com os meios do próprio Direito Privado.

I. Ordenamento normativo explícito do Facebook

A normatividade digital de plataformas alimenta-se de diversas fontes. Além das formas conhecidas do mundo analógico de produção de vinculatoriedade jurídica, sobretudo, por meio de condições de uso pré-formuladas, que se dirigem a quaisquer membros da vida pública, arquiteturas e funcionalidades (“códigos”) tecnológicas também são capazes de desenvolver efeitos de controle, embora justamente elas participem da invisibilidade do meio 10 .

No plano das regras explícitas, é possível distinguir três instrumentos na construção normativa do Facebook 11 .

Dez “princípios do Facebook” (“Facebook Principles”) devem servir de “base para direitos e deveres de todos os usuários do Facebook”. Eles são formulados de modo relativamente abstrato e constituem a base das condições de uso mais concretas. Nelas, o Facebook formula diversas liberdades, que são concedidas aos membros na utilização do site. Ali também estão expressos os objetivos e valores da atuação empresarial do Facebook. Nesse sentido, os membros teriam a liberdade, por exemplo, de compartilhar todas as informações com outros membros (“1. Liberdade de compartilhar e entrar em contato”), mantendo, porém, a propriedade e o controle sobre os próprios dados (“2. As pessoas são proprietárias de suas informações”) e existindo uma igualdade fundamental entre todos os grupos de usuários no que se refere às regras válidas para estes e ao acesso a informações por parte dos serviços do Facebook (“4. Igualdade fundamental”). Além disso, o Facebook obriga-se a manter transparência sobre objetivos, diretrizes e processos e a fomentar colaborações que visem a alterar os princípios ou as condições de uso (“9. Transparência dos processos”) 12 .

No segundo plano, estão as condições de uso juridicamente vinculantes, que, antes de abril de 2018, eram designadas como “Declaração de direitos e deveres” (“Statement of Rights and Responsibilities”) e, depois, passaram a ser chamadas expressamente de “Termos de Serviço” (“Terms of Service”) 13 . De acordo com o próprio entendimento, eles constituem o “acordo integral” (nº 4.5.1/ FB-2018) entre o Facebook e cada um dos usuários. De fato, neles também se encontram regulações que se prestam à proteção dos direitos de usuários e de terceiros (nº 3.2/ FB-2018). Mas, acima de tudo, eles são formulados em prol da finalidade social do Facebook e estatuem, além das modalidades de coleta e processamento de dados pessoais dos usuários (nº 2 c/c Diretrizes sobre dados/ FB-2018), em especial, que todo usuário concederá ao Facebook uma licença não exclusiva, transferível, sublicenciável, gratuita e mundial sobre conteúdos submetidos a upload e protegidos, para que aquele possa hospedar, utilizar, divulgar, modificar, executar, copiar, publicar, traduzir e produzir derivadas desses conteúdos (em conformidade com a esfera privada e as configurações de aplicativo do usuário) (nº 3.3.1/FB-2018) 14 . Acrescente-se a isso a maior limitação possível da responsabilidade do Facebook (nº 4.3/ FB-2018), uma cláusula de escolha das leis aplicáveis em prol do Direito californiano, bem como uma cláusula de eleição de foro favorável aos tribunais do Estado da Califórnia (nº 4.3/FB-2018). Para usuários com domicílio na União Europeia, estabelece-se, por meio de alteração na redação das condições de uso, que é aplicável o Direito do respectivo Estado-membro, devendo-se resguardar o direito de recorrer aos tribunais Estados-membros. Especialmente no caso de usuários com domicílio na Alemanha e, conforme o caso, a limitação de responsabilidade restringe-se a um grau compatível com as exigências do art. 309, nº 7, do Código Civil alemão e que atende também à “jurisprudência relativa aos ‘deveres cardeais’” 15 do Tribunal de Justiça alemão, sobre a inadmissibilidade da cláusula de não responsabilidade, inclusive em caso de culpa leve.

A utilização do Facebook é regulada por meio de outros instrumentos, aos quais se faz remissão nas condições de uso. Entre eles estão os padrões da comunidade na gestão de conteúdos gerados pelo usuário, as políticas de publicidade sobre o conteúdo admissível de anúncios de terceiros no Facebook ou a política da plataforma do Facebook para desenvolvedores de aplicativos da plataforma. Por um lado, esse deslocamento de outras disposições reguladoras de comportamento oriundas das condições de uso declaradas como tais – absolutamente típicas de provedores de serviços on-line – é capaz de reduzir a complexidade de cláusulas pré-formuladas. Por outro lado, isso torna incompreensível quais regulações exatamente reivindicam vinculatoriedade jurídica. Por essa razão, de acordo com o Direito material alemão, é questionável uma inclusão eficaz, nos termos do art. 305, § 2º, do Código Civil alemão. Assim, a gestão de conta de usuário falecido foi regulada, primeiramente, numa “política sobre memorial”, como seção separada da “Central de Ajuda” e fora das condições de uso. Nessas circunstâncias, faltava tanto uma referência explícita à inclusão dos “temas de ajuda”, quanto a possibilidade de conhecimento exigível, uma vez que o conteúdo total, por sua vez, apenas podia ser acessado por meio de mecanismos de “forwarding”. Tampouco se exigia do usuário a concordância com a validade das regras da “Central de Ajuda”, de modo que – independentemente de um controle de conteúdo – já faltava a eficácia vinculante da política sobre o status de memorial 16 .

II. Racionalidade da autorregulação na rede social

A racionalidade de ações específicas de redes sociais com atividade orientada para o lucro torna-se clara, sobretudo, nas modalidades de processamento de dados pessoais. Se, antes, os dados eram utilizados de modo preponderantemente sistemático por organismos estatais com o objetivo de aprimorar o efeito regulador dos sistemas políticos, hoje, eles são coletados em grandes quantidades por empresas e analisados para fins comerciais. Nas condições das mídias digitais, são intermediários privados da comunicação que, substancialmente, elaboram as regras do ordenamento informativo.

Como, para terceiros, toda pessoa constitui-se por meio da ponderação de uma classe de informações ordenadas 17 , nesse sentido, os intermediários participam, ao mesmo tempo, da geração da imagem social de um ser humano e, portanto, da geração de pessoas. Aqui é possível distinguir duas dimensões. Numa primeira dimensão, por meio da oferta de determinadas funções de comunicação, a plataforma possibilita que os usuários gerem conteúdos, que, no mais das vezes, são pessoais. O subproduto desses atos de comunicação vinculados a uma forma são os dados sobre o comportamento e o perfil dos usuários, informações essas que constituem o verdadeiro capital das plataformas. É que a partir delas é possível, por meio de algoritmos, fazer prognósticos sobre as informações às quais os usuários dedicarão atenção no futuro e sobre o modo como eles irão comportar-se. Essas possibilidades de prognóstico baseadas em dados são interessantes, sobretudo, para o tráfego comercial, mas elas também podem ser utilizadas para outras finalidades, cuja consecução pressupõe, contudo, uma transação econômica sobre a aquisição de conjuntos de dados correspondentes pelo operador da plataforma. Em todo caso, porém, a plataforma pode aproveitar as possibilidades de prognóstico de modo recursivo, usando-as como base para desenvolver novas funções comunicativas, funções que, por sua vez, guiam a produção de conteúdos pessoais por parte dos usuários para determinadas direções.

Por sua conexão a um modelo de negócio baseado na economia de dados, a configuração dos aplicativos de mídia social também obedece a uma lógica de funcionamento de caráter econômico. Consoante esta, a regulação de pessoas baseada em dados pelas plataformas obedece à racionalidade econômica e, assim fazendo, supera, muito em intensidade, a regulação exercida para fins de controle político.

A orientação ampla e, sobretudo, efetiva do processamento de dados pessoais para fins econômicos torna-se possível pelo fato de as plataformas regularem a comunicação como tal. A tecnologia da plataforma não é um meio de difusão de tipo tradicional, que deixa a formação de sentido por conta de um processo de compreensão social. Em redes sociais, o “meio de difusão” da tecnologia de rede desenvolve , a contrario , uma seletividade própria, providenciando, ele mesmo, uma aceitação da comunicação. A tecnologia de rede é, por assim dizer, meio de difusão e meio de resultado a um só tempo 18 . O comportamento dos usuários é normatizado não só por meio de apelos para que não se pratiquem condutas que possam ser punidas por meios (estatais) externos, mas também é guiado por protocolos de rede autoaplicáveis. Assim, por exemplo, a consulta a dados pessoais é comandada por programas. Se determinadas informações não forem comunicadas, é porque falta uma compliance do usuário, e a função tecnológica desejada simplesmente não é executada. Desse modo, a tecnologia comanda a formação de expectativas sociais, por exemplo, por meio do teor informativo dos perfis dos usuários.

A tecnologia das redes desverbaliza a coordenação de comportamentos 19 . A ação é desatrelada de processos de compreensão ligados à língua. Assim se torna possível propagar uma racionalidade norteadora de condutas sem identificação com os interesses do ambiente social, de modo semelhante ao que acontece em sistemas sociais, por meio das mídias de resultado 20 .

A prática de comunicação da plataforma é totalmente estruturada pelas próprias regras, as quais são implementadas com base em algoritmos. Com a estruturação dessa prática, as regras relativas a dados e comunicações da rede social produzem efeitos sobre os contextos temáticos especiais de comunicação e, em última análise, sobre o mundo real dos usuários. Para a rede, “socialidade” não é algo predefinido, que só pode ser exposto de determinada forma, mas sim algo constituído dentro rede, de modo específico. Da perspectiva analítica, porém, isso significa, em sentido contrário, que devemos desconstruir o “social” em “mídia social”: “‘tornando a rede social’ significa, na realidade, ‘tornando a socialidade técnica’. A socialidade codificada pela tecnologia torna as atividades das pessoas formais, gerenciáveis e manipuláveis” 21 - 22 .

Na esteira da tecnicização do social, a “connectedness” dos usuários, cuja promoção o Facebook havia anunciado como sendo tarefa sua numa antiga declaração de missão, é reconstruída na arquitetura lógica da rede como “connectivity” desverbalizada e automatizada. Com a transformação do vínculo social em ligações artificiais – por exemplo, por meio da exibição dos “amigos” ou “likes” de uma pessoa –, aumenta o grande número de contatos comunicativos e, com isso, em última instância, o lucro do Facebook, que está ligado ao número de exibições das páginas. Para aumentar a eficiência da comunicação, esta é apresentada sob novas formas, é reformatada, por assim dizer.

Os critérios de conectividade são implementados por meio de “pontos de passagem” obrigatórios, tais como eles são entendidos pela Teoria Ator-Rede, os quais precisam necessariamente percorrer todos os contatos e atividades do usuário na rede e que, justamente, fundamentam o controle da plataforma sobre a rede social 23 . Como tais funcionam, por exemplo, o algoritmo do feed de notícias ou os equivalentes funcionais das antigas “histórias patrocinadas” 24 . Por fim, aplicativos internos, como o Gatekeeper, tornam possível o “ status beta permanente” do Facebook, enquanto novas funções são constantemente testadas durante as operações, sem que os usuários sejam informados a esse respeito. A consequência dessa estratégia de up-dates incrementais é a exclusão prática de uma discussão pública sobre o assunto, inclusive em caso de implementação visível da nova função 25 .

Com isso, torna-se mais claro quais são os riscos que resultam, para as autonomias individuais e sociais, da autorregulação de redes sociais por meio de termos e condições de uso e código. As plataformas submetem o intercâmbio entre os usuários – muitas vezes relacionado à vida privada – a formas de comunicação novas, midiatizadas por algoritmos. Essas novas formas (por exemplo, “compartilhar, “tornar-se amigo”, “curtir”) facilitam a rápida formação de segmentos de público para atos de comunicação e referências correspondentes de outros membros. No primeiríssimo plano das formas implementadas está a facilitação da maior quantidade possível de ligações entre atos de comunicação, não importando o grau de diferenciação de seus conteúdos. As ligações são expressão da atenção do membro, que foi catalisada com êxito, e, ao mesmo tempo, pontos de referência para a produção de outros dados gerados pelo usuário, cuja avaliação constitui a base do modelo de negócio dos operadores de plataformas, que é financiado por publicidades.

As formas de comunicação normatizadas, bem como as demais regras de uso da plataforma, são impostas por meio de tecnologia digital de rede. Criação, aplicação e execução de normas sofrem uma fusão. Assim, a racionalidade dominante da arquitetura da rede – a reconstrução da interação social para fins de exploração econômica desta – pode desenvolver-se, por assim dizer, sem freios. As formas e regras de comunicação da plataforma baseadas na mera conectividade entram nas rotinas dos usuários, tornando-se parte de sua prática social. Como consequência, mecanismos de compreensão fundamentais do “mundo real” podem ser perturbados, e a integridade de instituições sociais pode ser prejudicada, caso, porventura, dependam da verdade e da veracidade de comunicações, que, contudo, acabam passando para o segundo plano (palavra-chave: “fake news”) quando as comunicações são alinhadas, primariamente, pelo parâmetro da conectividade. O resultado é a extinção das possibilidades de correção existentes no interesse da sociedade como um todo, que se produzem no mundo analógico, o mais tardar, no estágio da imposição de normas e decisões, e são capazes de compensar a desconsideração de outras perspectivas.

Mas, além disso, já no estágio anterior, não há transparência suficiente sobre quais regulações a plataforma aplica de fato. Uma parte especialmente importante dessa problemática é a separação drástica entre a exposição pública de padrões da comunidade, de um lado e, de outro, sua efetiva gestão por parte dos moderadores de conteúdo do Facebook 26 . Os padrões de autorregulação de conteúdos, como são chamados publicamente, são aplicados pelos moderadores por meio de políticas internas, que possuem o caráter de regras precisas e podem ser aplicadas com maior simplicidade e economia, mas, em compensação, são em grande número. 27 . Os critérios para a conversão de padrões em regras continuam exatamente tão obscuros quanto as próprias regras.

Em tudo isso, praticamente não existe previsão de direitos de codecisão dos usuários sobre as regras de comunicação da...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132529/capitulo-3-os-ordenamentos-das-redes-termos-e-condicoes-de-uso-codigo-padroes-da-comunidade-fake-news-e-regulacao-ed-2020